11 Mayıs 2017 Perşembe

Kadın Sorunları - Ders Notu

KADIN SORUNLARI

Bu not 2017-2018 yılı Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi İkinci öğretim lisans dersleri için, ders materyali olarak okutulmak amacıyla, çeşitli kaynaklardan derlenerek hazırlanmıştır.

8 Mart 1857 tarihinde ABD’nin New York kentinde 40.000 dokuma işçisi daha iyi çalışma koşulları istemiyle bir tekstil fabrikasında greve başladı. Grevci işçilerin talepleri arasında 16 saatlik işgücünün 10 saate indirilmesi ve ücretlerin yükseltilmesi bulunuyordu. Ancak polisin işçilere saldırması ve grevde dışarıdan destek görmelerini engellemek için işçilerin fabrikaya kilitlenmesi, ardından da çıkan yangında işçilerin fabrika önünde kurulan barikatlardan kaçamaması sonucu çoğu kadın 129 işçi can verdi.  İkinci olay bu direnişi anmak üzere 8 Mart 1908 yılında yine New York’da Cotton tekstil fabrikasında kadın işçilerin daha iyi yaşama koşulları için greve çıkmalarıydı. 15.000 kadın işçi,  kadınlara oy hakkı, çalışma saatlerinin azaltılması, çocuk işçi çalıştırılmasının yasaklanması gibi taleplerle yürüdüler. Sloganları Ekmek ve Gül idi. Ekmek ekonomik adaleti ve güvenceyi gül ise daha iyi yaşam koşullarını simgeliyordu. 1910 yılında Kopenhag’da toplanan II. Sosyalist Kadınlar Konferansı (kadın enternasyonali olarak da bilinir)’nda Alman Sosyal Demokrat Partisi önderi Clara Zetkin, 1857 yangınında ölen tekstil işçisi kadınların anısına 8 Mart’ın Dünya Emekçi Kadınlar Günü olarak kutlanması önerisini getirdi ve öneri oybirliği ile kabul edildi. 1911’de ise New York Triangle gömlek fabrikasında çıkan yangında çoğu çocuk yaşta 148 kadın işçi öldü. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, 16 Aralık 1977 tarihinde 8 Mart’ın Dünya Kadınlar Günü olarak kutlanmasını kabul etti. Türkiye’de 8 Mart Dünya Kadınlar Günü ilk kez 1921 yılında Emekçi kadınlar günü olarak kutlanmaya başlanmıştır.

Tanzimat ile başlayan modernleşme Osmanlı ataerkil yapısını etkilemiş; erkeklerin ev dışı kamusal yaşama, kadınları ise ev içi aile yaşamına ait gören ideal cinsiyet düzeninde bazı değişiklikler talep edilir olmuştur.

Kadınların eğitimine yönelik ilk girişimler, 1842 yılında Avrupa’dan getirilen ebe kadınların Mekteb-i Tıbbiye’de verdiği kurslarla başlar. Bunu, ortaöğretim alanındaki İnas Rüştiyeleri ile 1864’de İstanbul’da ilk Kız Sanat Okulu izler. 1869 tarihli Maarif-i Umumiye Nizamnamesi ile 6-11 yaş arası kızlara sıbyan mekteplerine devam zorunluluğu getirilir. 1870 yılında ise Dar’ül Muaalimat, kadın öğretmenler yetiştirmek için kurulur. 1858 tarihli Arazi Kanunnamesi, mirasın kız ve erkek evlat arasında eşit paylaşımı esasını getirir.

1844 yılında çıkarılan bir emirname ile (mehr hariç) başlık parası geleneği kaldırılmak istenir ve yasağa uymayanların şiddetli cezalandırılacağı irade edilir.

1917 tarihli Hukuku Aile Kararnamesi evlilik yaşını kızlar için 17, erkekler için 18’e çıkarır ancak velilerin izniyle gerçekleşecek evliliklerde erkeklerin 12 kızların ise 9 yaşın doldurulması kafi gelecektir. Kararnamedeki bir başka düzenleme de çok eşliliği yasaklamaz ama evlenmeden evvel kadının kocasından tek eşli kalma şartını isteme hakkı tanır.

Öte yandan kadının kıyafetiyle ilgili kısıtlamalar da artış görülür. Kadınların Boğaziçi’ndeki seyir ve mesire yerlerinden evlerine geç dönmeleri, yasaklayıcı hatta cezai yaptırımı öngören ferman ve iradelerin konusu olur. Kadınların çarşılarda, Beyoğlu ve mesire yerlerinde tesettür kaidelerine uymayıp ferace yerine sadece tül örtmeleri, üstü açık arabalarda herkesin geçtiği mahallerde gezmeleri, Fenerbahçe, Sarıyer gibi yerlerde gece vaktine kadar kalmaları kınanıyor, Padişah tarafından bu durumun önlenmesi irade buyuruluyordu. Örneğin II.Abdülhamit bir ara Hristiyan kadınların kıyafetine benzettiği siyah çarşafı yasaklamış, fakir kadınların daha masraflı olan ferace satın alamamaları üzerine serbest bırakmıştır. 1910 yılında çarşaflı dahi olsa Beyoğlu gibi yerlerde erkeklerle dolaşmak bir daha tekrar etmemesi gereken bir durum sayılırken 1916 yılında bir Müslüman kadının çarşafsız tiyatroya gitmesi sürgün cezası almasına neden olabiliyordu.
Osmanlı Döneminde kadın özgürleşmesi problemini ilk ortaya koyan öncüler de büyük ölçüde bürokrat ve aydın ailelere mensuptular.  Hareketin önde gelen simalarından Fatma Aliyye Hanım, Tarihçi Ahmed Cevdet Paşa’nın kızı ve ilk Türk kadın romancıdır. Hareketin diğer belli başlı simaları; Halide Edip, Şair Nigar, Nezihe Muhiddin, Yaşar Nezihe, Nakiye Hanım, Emine Seniye.
Yaşar Nezihe BÜKÜLMEZ; Kadınlar Dünyası Dergisi’nde kadınlara peçelerini çıkarma kampanyasına öncü olarak peçesiz fotoğrafını yayınlar. Yaşar Nezihe babasından gizlice sadece bir yıl okula gidebilmiştir. Zorla evlendirilmiş, eşinin tekrar evlenmesi üzerine üç çocuğuyla evi terk etmiştir. Amele Cemiyeti’ne üye olmuş, işçi kesimine verdiği destek ve yazdığı 1 Mayıs şiiri ile de tanınır.

Nezihe Muhittin: Üç kere evlenmiş, hep kendi soyadını kullanmıştır. Cumhuriyetin ilanından hemen sonra kurulan ve aslında ilk parti sayılabilecek olan KADINLAR HALK FIRKASI’nın kurucusudur. 15 Haziran 1923’te kurulduğu açıklanan partiye “1909 tarihli Seçim Kanunu’na göre kadınların siyasi temsilinin mümkün olmadığı” gerekçesiyle valilik tarafından faaliyet izni verilmez ve fırka “Türk Kadınlar Birliği” adıyla derneğe dönüştürülür.

Kadın hareketi HANIMLARA MAHSUS GAZETE, ŞÜKÜFEZAR; KADINLAR DÜNYASI, MEBASİN  gibi dergiler üzerinden ilerler. Buralarda yazıp çizen kadınların gündeme getirdikleri konular ise başlıca eğitim hakkı, çalışma talebi, örtünme ile ilgilidir. Bu dönemde İngiltere’de Süfrajet hareketi de Osmanlı kadınları arasında konuşulur ancak oy hakkı talep edene kadar öncelikli sorunların eğitim ve çalışma hakkı olduğuna karar verilir. Nitekim 1913’de kurulan OSMANLI MÜDAAFA-İ HUKUK-I NİSVAN CEMİYETİ’nin kadınlar için siyasi hak talebini dernek programına alması 1921 yılında gerçekleşir.

“İşte acizane tenkit etmek istediğim bir cihet daha! Erkeklerin yaratılışça, aklen kadınlara üstünlüğü neden iddia ediliyor? Çünkü onlar daha iyi tahsil ediyor, zeka-yı fıtriyelerini sanat, fen ile tekmil ediyorlar. Bu halde henüz aynı desteği göremeyen kadınları onlardan aşağıda diye tahkir etmek pek insaflı olmaz zannederim”. (İsmet Hakkı Hanım)

Bu dönemde feminizm kelimesinin Türkçe karşılığı konusunda tartışma başlar.
“Yakup Kadri Bey, feminizm kelimesinin karşılığının bile dilimizde bulunmamasını feminizmin yokluğuna bir delil addediyor. Bu sözü kabul etmezsek mazur görsünler. Çünkü birçok mühim şeyler vardır ki her millette mevcut olduğu halde birçok milletlerde ismi hatta tercümesi bile yoktur.(Telgraf, otomobil, vapur) Bİnanaleyh nisallik, nisaiyyun tabirlerine hiçbir ihtiyaç hissetmiyoruz. Feminizm kelimesini aynen kullanmayı tercih ederiz, varsın lisanımıza bir ecnebi kelime daha girmiş olsun”.

Feminizm  20.yüzyıla ait bir kavramdır. 1840’larda ve 1850’ler de ilk örgütlü kadın hareketleri gelişmiş “İLK DALGA” feminizm olarak adlandırılan bu hareket 1893’de Yeni Zelanda’da, İngiltere’de 1918’de, ABD’de 1920’de kadınlara seçme hakkının verilmesiyle amacına varmıştır. Seçme ve seçilme hakkıyla erkeklerle eşit haklara sahip olmayı hedefleyen kadınlar, elde ettikleri bu haklarla eşitliği yakaladıkları kanısına varmışlardı. Ancak durumun bu kadar basit olmadığı “İKİNCİ DALGA” feminizm ile 1960’larda açığa çıkarılır. İkinci dalga feminizm, siyasi ve hukuki/yasal hakların kazanımıyla kadın sorununun çözülmediğini iddia ederek feminizme daha radikal bir hal kazandırır. İkinci dalga feministlerin temel amaçları “kamusal alan-özel alan” ayrımlarının ortadan kaldırılması, toplumların ataerkillikten sıyrılması, cinsiyet ve toplumsal cinsiyet ayrımının ortadan kaldırılması şeklindedir.

Kamusal-özel alan ayrımında özel alan, özel hayatın bir parçası dolayısıyla gayrı siyasi olarak algılanmıştır. Ancak siyasetin her yerdeliğine, bütün gruplar içinde gerçekleşen bir etkinlik olduğuna inandıkları için bu ayrıma karşıdırlar ve “KİŞİSEL OLAN SİYASALDIR” sözünü referans alarak bu ayrımın ortadan kaldırılması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.  “Babanın yönetimi” anlamına gelen ve aile içindeki koca-baba üstünlüğüne tekabül eden ataerkillik, sadece aile içinde kalmayarak kamusal alana da sirayet ederek eğitim, iş, siyaset gibi alanlarda erkek egemenliğine yol açmıştır. 
Muhafazakar düşünceye göre kadın biyolojisi gereği zayıf, daha güçsüz olduğu ve doğurganlık özelliğinden dolayı kadına biçilen rol, ev içerisi ve annelik rolüdür. Bu zihniyet kamusal alanı erkek egemen alan olarak kabul eder. Bu bakış açısı toplumsal cinsiyetçi düşüncenin kadına rol biçmek ve kadını özel alana kapatmak için kullandığı bir argümandır. Çünkü toplumsal cinsiyet kültürle bir kavramdır. Bu kavram, toplum tarafından kadın ve erkeğe biçilen rolleri çağrıştırır. Bu yüzden toplumsal cinsiyet reddedilir.

KADINA ŞİDDET
Yapılan arkeolojik çalışmalarda, kadınların fiziksel şiddetle karşı karşıya kalmalarının 3000 yıl öncesine kadar uzandığı, kadın mumyaların kemiklerinde erkek mumyaların kemiklerine göre daha fazla kırık olduğu görülmüştür. Eski Roma’da erkekler eşlerini dövebilirdi; zina, toplum içinde sarhoşluk ya da halka açık oyunlara gitme gibi nedenlerle öldürme hakkına sahipti. ABD’de 1884 yılına kadar erkeğin eşini dövmesi yasal kabul ediliyordu. ABD’de ancak 1920’de, tüm eyaletlerde bu uygulama yasalarda cezai yaptırım altına alınacaktı.  18.ve 19. Yüzyılda İngiltere’de erkeğin, doğru yoldan ayrılan karısını kontrol edebilmesi için işaret parmağından kalın olmayan bir sopa ile dövmesi yasa ile düzenlenmiş ve fiziksel cezalandırma hakkını tanımıştı.

Dünyada şiddet özellikle de kadına şiddet önemli bir sorun olmaya devam ediyor. Verilere göre  Papua Yeni Gine’de bazı yerli toplulukları hariç dünyada her toplumda her coğrafyada görülmekte. Kadına karşı şiddetin daha anne karnında başladığını söylemek yanlış olmaz. Zira ultrasonda çocuğun cinsiyeti ortaya çıktığında cinsiyet ayrımcılığı da başlıyor. Üreme teknolojisi çağı, fetüsun cinsiyetini belirleme olanağını getirmiştir. Ultrason ve amniyosentezin yaygınlaşan kullanımı ve gerekse pre-natal genetik testler, IVF gibi tıbbi uygulamalar,  erkek çocuk sahibi olma tercihinin yoğun olduğu pek çok ülkede, sağlıklı kız ceninlerin kürtajına yol açmaktadır.

Bu konuda veri alabileceğimiz en önemli örnek olan Hindistan’da çeşitli eyalet yasaları ve Gebeliğin Tıbben Sonlandırılması Yasası, cinsiyet taramasını yasaklamış, bu yasağın ihlaline para ve hapis cezası öngörmüştür. Hindistan’da cinsiyet taramasını yasaklayan kanun, kadın için bir ceza öngörmemekte, cezayı sadece koca ve jinekolog için muhafaza etmektedir. Bu da yasa koyucunun zımni olarak, kadının bu yöntemi isteyerek seçmediğini bildiğini göstermektedir. Cinsiyete dayalı kürtajın yasaklanması bir çözüm olarak önerilebilir mi? Hindistan’daki radikal feministler, genetik tarama neticesinde kız fetüslerin seçici kürtajına şiddetle karşıdırlar. Diğer yandan ABD gibi endüstrileşmiş ülkelerdeki libertaryan feministler, kız ceninlerin seçilerek kürtaj edilmesinden rahatsızlık duymakla birlikte bu teknolojinin kullanımına getirilecek hukuki bir yasağın, kadının üreme konusunda otonom karar verme hakkını ihlal edeceğini düşünmektedirler. Bundan da anlaşılacağı üzere bu konuda tek bir feminist duruşun olduğunu söylemek mümkün değildir. Liberal feministler, bireysel eşitliğin cinsiyet bakımından uygulanmadığı toplumlarda en iyi eylem türünün, kadının seçimi ve seçeneklerini arttırmak olduğu görüşündedir. Tıp teknolojisi bu anlamda kadına ilave seçenekler sağlamakta ve böylece durumlarını düzeltmelerine yardımcı olmaktadır.  Kız cenini kürtaj ettirme hakkını yasaklamak, erkek çocuk doğurarak içinde bulundukları durumu iyileştirebilecek kadınları daha da fazla güçsüzleştirmektedir. Bu bağlamda liberal feministler, “kaygan zemin” argümanını da kullanırlar. Bu argüman gereği, devlet bir kez üreme kararları üzerinde kontrolü ele aldığında, bu durum kaçınılmaz şekilde, güçlükle kazanılmış üreme haklarının kaybedilmesine yol açacaktır. Cinsiyet seçimi nedeniyle kürtajı yasaklamak, kürtaj hakkını sınırlamakla eş değerdir. Kürtaja belli koşullarda izin vermek, başka koşullarda bu pratiğe izin vermeme sonucunu doğuracağından artık kadınlar, kürtaja başvurmak için hukuken meşru ve kabul edilebilir bir neden göstermek durumunda kalacaklardır. Ayrıca baskı ve eziyetin kaynağına inmeden sadece hukuki yasaklamalar, cinsiyete dayalı kürtajı yeraltına kaydıracaktır. Çin ve Hindistan’da cinsiyete dayalı kürtaj ve cinsiyet belirlenmesi amacı ile amniyosentez ve sonogram (görüntüleme teknikleri) yasak olmasına rağmen bu pratik halen devam etmektedir. Kız çocuk doğurma tercihini kabul edilebilir kılmak üzere toplumun yeniden yapılandırılmasına ihtiyaç vardır. Cinsiyete dayalı kürtaj yasağı, oğlan çocuk tercihine yol açan nedenleri ortadan kaldıracak sosyo-kültürel değişim gerçekleşmedikçe pratikte etkin olamayacaktır.

ERKEKLER  2016’da 261 KADIN  ÖLDÜRDÜ.
Her 4 kadından 1’i boşanmak istediği için öldürüldü.  Erkeklerin diğer cinayet bahaneleri arasında; kadının telefon mesajlarını göstermek istememesi, telefon şifresini vermemesi, çocuk bakımıyla ilgili tartışmalar, kadınların tecavüze direnmesi, kadının “senden koca olmaz” demesi, evin kapısını çaldığında kapının açılmasının gecikmesi, annesine şiddet uygulayan babasının hapse girmesinden annesini sorumlu tutması ve annesini öldürmesi gibi şeyler yer aldı.

Katillerin %4’ü cezaevinden kaçarak ya da izinli çıkarak öldürdü. ( 6 erkek cezaevi idaresinden izin alarak, 4 erkek cezaevinden kaçıp kadınları öldürdü.

6 Suriyeli mülteci kadın öldürüldü.
Kadınların %9’u şiddet gördükleri yolundaki şikayetlerine ya da koruma kararlarına rağmen öldürüldü.
Kadınların %68’ini koca/sevgili/nişanlı ya da eski partnerleri, %10’unu erkek akrabaları öldürdü.

31 kadın cinayetinin failleri henüz bulunamadı.
14 kadın şüpheli şekilde ölü bulundu. Bunlardan yaklaşık %20’si Suriye, Rusya, Azerbaycan, Rusya ve Gürcistan uyrukluydu.
Şiddet gören, tacize/tecavüze maruz kalan 17 kadın/kız çocuğu intihar etti yahut intihar ettikleri öne sürüldü.
9 kadın şiddet gördükleri erkekleri öldürdü. Sekiz kadın ise kendilerine saldıran tacizci veya tecavüzcüleri öldürdü.
2016’da en az 75 kadına tecavüz olayı medyaya yansıdı. Tecavüze uğrayan kadınların %8’i yabancı uyrukluydu. %5’i engelliydi.
Dünya Sağlık Örgütü kadına yönelik şiddeti; “cinsiyete dayanan, kadını inciten, ona zarar veren fiziksel, cinsel, ruhsal hasarla sonuçlanma olasılığı bulunan, toplum içerisinde ya da özel yaşamında kadına baskı uygulanmasını ve özgürlüklerinin keyfi olarak kısıtlanmasına neden olan her türlü davranıştır” şeklinde tanımlamasından hareketle kadınların fiziksel, cinsel, ekonomik, duygusal birçok şiddet türüne uğradığı söylenebilir.
Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet (KSGM) araştırmasına göre ülke genelindeki kadınların %39’unun fiziksel şiddet, %15’inin cinsel şiddet yaşadığı, %42’sinin de iki şiddetten en az birisini yaşadığını ortaya koymuştur. Bu konuda elde edilen önemli bir bulgu da şiddet uygulayanların baba, ağabey, koca veya eski koca, yakın akrabalar gibi aile üyeleri ve tanıdık kişiler olmalarıdır.
Şiddet, fiziksel, psikolojik, cinsel veya ekonomik şiddet olarak nitelikleri itibariyle ayrıma tabi tutulabilir.

Bu kapsamda, tokat atma, tekmeleme, herhangi bir aletle vurmak, hırpalamak, kolunu bükmek, ittirmek, boğazını sıkmak, bağlamak, saçını çekmek, kezzap veya kaynar suyla yakmak, vücudunda sigara söndürmek, sakat bırakmak, işkence yapmak, sağlıksız koşullarda yaşamaya mecbur bırakmak gibi eylemler fiziksel şiddete örnektir. Psikolojik şiddet ise bağırmak, korkutmak, küfür etmek, tehdit etmek, hakaret etmek, ailesi veya yakınlarıyla görüştürmemek, eve kapatmak, küçük düşürmek, çocuklarından uzaklaştırmak, kıskançlık bahanesiyle sürekli kontrol altında tutmak, başkalarıyla kıyaslamak, nasıl giyineceği, nereye gideceği, kimlerle görüşeceği konusunda baskı yapmak, kişinin kendisinin geliştirmesine engel olmak ve benzeri eylemlerdir.

Kim tarafından gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin, kadına istemi dışında yöneltilen her türlü cinsel amaçlı söz veya eylem cinsel şiddettir. Evli olduğu kişi bile olsa, kendisiyle veya başkalarıyla cinsel ilişkiye zorlamak (tecavüz), cinsel organa zarar vermek, çocuk doğurmaya ya da doğurmamaya, kürtaja, ensest ilişkiye ya da fuhuşa zorlamak, zorla evlendirmek, telefonla, mektupla ya da sözlü olarak cinsel içerikli rahatsızlık verici davranışlarda bulunmak gibi eylemler ise cinsel şiddeti oluşturmaktadır.

Para vermemek veya kısıtlı para vermek, ailenin mali durumu konusunda bilgi vermemek, kadının mallarını veya gelirlerini almak, çalışmasına izin vermemek, istemediği işte zorla çalıştırmak, çalışıyorsa iş hayatını olumsuz etkileyecek kısıtlamalar getirmek, aileyi ilgilendiren ekonomik konularda tek başına karar vermek gibi hareketler de ekonomik şiddete örnek olarak gösterilmektedir.
Aile içinde kadına yönelik şiddeti tek bir nedenle açıklamak imkansızdır, şiddet nedenleri ve sonuçları çok boyutludur. Ancak kadına yönelik şiddetin kaynağında cinsiyet ayrımcılığı ve bunu besleyen ataerkil düzen yatmaktadır.

Yaşanılan kültür tarafından belirlenen cinsiyet rol kalıpları geleneksel kültürde erkeğe aktif, güçlü, cesur olmayı öğretirken; kız çocuklarına pasif ve itaatkar olmayı öğütler. Sosyal faaliyetlere katılımı büyük ölçüde engellenen veya denetim altında tutulan bir kız çocuğu, annesinin de aynı davranışları sergilediğini görmesi sonucu bu davranışları daha rahat benimsemektedir. Toplumsallaşma süreçlerinde katı cinsiyet rolü sosyalizasyonu sonucunda kadın çaresiz kalmayı öğrenir. Şiddet de diğer davranışlar gibi öğrenilen bir davranış olduğunu ileri süren bilişsel davranışçı yaklaşım; bir çocuk olarak aile içinde şiddet görme veya şiddete tanık olma ile yetişkinlikte şiddet uygulayan olma ilişkisine geniş yer vermektedir. Şiddet uygulayan erkeklerin üçte birinin çocukluklarında şiddete maruz kaldığını ortaya koyan çalışmalar vardır. Özetle kadın ve erkek, toplumsallaşma sürecinde öğrenmiş oldukları bu cinsel rol kalıpları doğrultusunda erkek şiddeti öğrenirken kadın da şiddete uğramayı benimseyip onu içselleştirmektedir.

Daha az konuşulmasına karşın kadının maruz kaldığı birçok şiddet türünün temelinde de ekonomik şiddet yer almakta. Kadınların ekonomik anlamda bağımlı kılınması, onları fiziksel veya psikolojik, ekonomik, cinsel şiddete maruz kalmasına neden olmaktadır. Ekonomik faktör iki vektörlü olabilir. Ya kadın erkeğe bağımlıdır ya da tersine mesleki statü açısından erkekten üstündür. Bu durumu gücü elinde bulundurmasına bir tehdit olarak gören erkek şiddete yönelmekte ve şiddet sayesinde içinde bulunduğu duygusal baskı ve hayal kırıklıklarını ortadan kaldırmakta. Kamusal alanda çalışmasına rağmen kazancından mahrum bırakmak, çalışmasına izin vermemek, başlık parası karşılığı satmak, mirastan yoksun bırakmak vb. geniş anlamda alındığında ekonomik şiddettir.

Eşit işe eşit ücret uygulaması sözde kalıp, kadın emeği sömürülmektedir. Cam tavan kavramı, kadınların hak ettikleri halde cinsiyet ayrımı nedeniyle üst düzey yönetime ulaşamadıklarını ifade eder. Tavan sözcüğü, yukarıya çıkmanın engellenmesinden, cam sözcüğü ise görülmeyen ama varlığı hissedilen bir engelden bahsetmektedir. Kadınların kadın işi sayılan alanlarda yoğunlaşmasının temelinde kadınların geleneksel rollerini (annelik ve ev kadınlığı) aksatması korkusu yatmaktadır. Kadınların istihdama katılımı, sermayenin istediği biçimde iş güvencesinden yoksun, sosyal güvencesiz ve esnek biçimde daha sonra da ataerkil normlar uyarınca yani erkeklerin istediği şekilde kadınların ev içi sorumluluklarını da devam ettirerek katılımı öngörülmektedir.

Zaten mevcut ataerkil yapı ve kamuoyu algısı, bu türden kurum ve kişilerin yönlendirmelerine son derece açıktır. Bu türden bir ayrımcı cümlenin halk arasında söylenmesi ile halkın değer yargılarını yönlendirme konumunda olan makam temsilcileri tarafından söylenmesi arasında da fark vardır. Statüleri gereği algıları yönlendirme ve mesajını kamuoyu ile kolayca paylaşma olanağına sahip kişi ve kurumların toplum önünde sarf etiği bazı söylemleri kadınların hayatına şiddet olarak yansımakta, kadınların kamusal hayata katılımını engellemeye hizmet etmektedir.

Dilin, kültürün taşıyıcısı olduğunu düşündüğümüzde dilde yerleşik kadına yönelik ifade biçimleri de kadına yönelik şiddetin normalleştirilmesinde önemli rol oynamaktadır. “Saçı uzun aklı kısa”, “kızını dövmeyen dizini döver, “kız kocaya oğlan hocaya”, “kadına mı gidiyorsun kamçını unutma”, gibi dile girmiş olan ifade biçimleri, kadına yönelik olumsuz bakışın ve şiddetin normalleştirilmesinde önemli etken olabilmekte.

Türkiye Nüfus Sağlık Araştırmasına katılan kadınların %39’u, kadının yemeği yakması, kocasına karşılık vermesi, müsriflik, çocukların bakımını ihmal, cinsel ilişkiyi red gibi durumların en az birisinin gerçekleşmesi halinde, kocanın karısını dövebileceğini belirtmişler. Yine KAMAR tarafından 23 ilde 2007 kişiyle yapılan çalışmada, katılımcıların %64’ü, erkeklerin eşlerini dövmesini doğru bulmuşlar.

Adam öldürme ve adam öldürmeye teşebbüsten hükümlü 273 kadınla yapılan bir çalışmada bu kadınların %51’i kendilerine yönelik kötü muameleyi ve fiziksel şiddeti hak ettiklerine inanarak kendilerini suçlamışlardır Arat ve Altınay’ın 2007’de yaptıkları bir çalışmada Türkiye’de her 3 kadından birinin fiziksel şiddet yaşadığı ve kadının daha çok para kazanmasının dayak riskini iki kat arttırdığını saptamıştır. Aynı çalışmada kadınların öğrenim düzeylerinin artmasıyla fiziksel şiddet görme oranının düştüğü görülmekte. Okuma-yazma bilmeyen kadınlarda en az bir defa dayak yiyenlerin oranı %43, yüksek öğrenim görmüş kadınlarda ise bu oran %12.

¢  Bahçeşehir Üniversitesi tarafından gerçekleştirilen Türkiye Değerler Araştırması sonuçlarına göre; : “Bir erkeğin birden fazla eşinin olması kabul edilebilir”  sözüne katılanların oranı 1996’da %10 iken 2011’de bu oran %23’e çıkmış.  “Bazı kadınlar kocalarından dayak yemeyi hak ediyor” diyenlerin oranı 1996’da %19 iken 2011’de bu oran % 30 olmuştur.
Şiddet ve özellikle aile içi şiddet, kadını intihara sürükleyebilmekte, cinayete kurban gitmesine neden olabilmekte, kadının mesleki ve kariyer yaşamını olumsuz etkileyerek onu yoksulluğa ve ekonomik bağımsızlığını kaybetmeye itebilmektedir. Ayrıca aile içi şiddet kadınlarda önemli ruh sağlığı sorunlarına yol açabilen bir halk sağlığı sorunudur. Şiddete uğrayan kadının öz saygısı azalmakta, benlik duygusunu yitirmekte, sağlık sorunları artmakta, girişimciliği gelişmediği gibi tam tersine kaybolmaya başlamaktadır. Şiddete uğrayan kadın korkar, kendini suçlar, ve baskıyı içselleştirir ve yalnızlaşır. Şiddet gören kadın; katı bir aile ortamında pasif olmaya itilmiştir, sosyal açıdan yalnızdır, şiddetin bütün ailelerde olduğuna inanmaktadır, saldırganın davranışlarından kendini sorumlu tutmaktadır, onun birgün değişeceğine inancı tam olduğundan itaatkardır. Özbenlik saygısı az ve bağımlı kişilik özelliği sergilerler.

AİLENİN KORUNMASINA DAİR KANUN  Kanun Numarası            : 4320 Kabul Tarihi : 14/1/1998 Yayımlandığı R. Gazete : Tarih: 17/1/1998   Sayısı: 23233
Madde 1 – (Değişik: 26/4/2007-5636/1 md.) Türk Medenî Kanununda öngörülen tedbirlerden ayrı olarak, eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin veya mahkemece ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığını kendilerinin veya Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bildirmesi üzerine Aile Mahkemesi hâkimi meselenin mahiyetini göz önünde bulundurarak re’sen aşağıda sayılan tedbirlerden bir ya da birkaçına birlikte veya uygun göreceği benzeri başka tedbirlere de hükmedebilir: Kusurlu eşin veya diğer aile bireyinin; a. Aile bireylerine karşı şiddete veya korkuya yönelik söz ve davranış- larda bulunmaması, b. Müşterek evden uzaklaştırılarak bu evin diğer aile bireylerine tahsisi ile bu bireylerin birlikte ya da ayrı oturmakta olduğu eve veya işyerlerine yaklaşmaması, c. Aile bireylerinin eşyalarına zarar vermemesi, ç. Aile bireylerini iletişim araçları ile rahatsız etmemesi, d. Varsa silah veya benzeri araçlarını genel kolluk kuvvetlerine teslim etmesi, e. Alkollü veya uyuşturucu herhangi bir madde kullanılmış olarak şiddet mağdurunun yaşamakta olduğu konuta veya işyerine gelmemesi veya bu yerlerde bu maddeleri kullanmaması, Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi için başvurması. Yukarıdaki hükümlerin uygulanması amacıyla öngörülen süre altı ayı geçemez ve kararda hükmolunan tedbirlere aykırı davranılması halinde tutuklanacağı ve hakkında hapis cezasına hükmedileceği hususu şiddet uygulayan eş veya diğer aile bireyine ihtar olunur. Eğer şiddeti uygulayan eş veya diğer aile bireyi aynı zamanda ailenin geçimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise hâkim bu konuda mağdurların yaşam düzeylerini göz önünde bulundurarak daha önce Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre nafakaya hükmedilmemiş olması kaydıyla talep edilmese dahi tedbir nafakasına hükmedebilir.

Temyiz Mahkemesi bir içtihadında “4320 Sayılı Kanun ile aileyi koruyucu tedbirlerin aile mahkemesi hâkimi tarafından resen alınması hükme bağlanmıştır. Bu Kanun’un amacı aile içi şiddeti durdurma, özellikle kadını ve çocukları koruma olduğu sevk gerekçesinde açıklanmıştır. Hatta aile mahkemesi mağdurların tekrar şiddete uğrama ihtimalini göz önüne alarak başvurusunun hemen ardından tanık ya da karşı tarafın dinlenmesine gerek olmadan bu kararı verebilecektir. Şiddete uğrayanların mahkemede şiddete uğrama ihtimallerini kanıtlama yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Mahkeme kararında altı ayı geçmemek üzere tedbirin uygulama süresi belirtilecek ve tedbire aykırı davranışta bulunulması halinde tutuklanacağı ve hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edileceği kusurlu eşe ihtar olacaktır açıklamaları yapılmıştır.

Yüksek Mahkeme bir içtihadında “…Ancak, temyiz yolu kapalı olan kararlar; bu Yasanın uygulanabileceği kişiler, resmi olarak evlilik birliği devam edenler hakkındaki kararlardır. Somut olayda; tarafların 14.11.2007 tarihinde boşandıkları dosyadaki nüfus kaydından anlaşılmaktadır. Boşanan kişiler hakkında 4320 sayılı Kanuna göre tedbire hükmedilemez...”26 gerekçesiyle boşanmış eşler hakkında tedbir kararı verilemeyeceğinden bahisle kararı bozarak, AKDK.’da öngörülen tedbirlerin ancak resmi evliliğin varlığı halinde uygulanabileceğini belirtmiştir.

AİLENİN KORUNMASI VE KADINA KARŞI ŞİDDETİN ÖNLENMESİNE DAİR KANUN Kanun Numarası : 6284 Kabul Tarihi : 8/3/2012 Yayımlandığı R.Gazete : Tarih: 20/3/2012 Sayı : 28239 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 52 BİRİNCİ BÖLÜM Amaç, Kapsam, Temel İlkeler ve Tanımlar Amaç, kapsam ve temel ilkeler MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Töre ve namus cinayetleri, “bazı ailelerin veya erkeklerin, duygu ve bedenleri üzerinde belirleyici hakka sahip olduklarına inandıkları aile üyesi kadınlardan birini, kendi iradesi veya iradesi dışında karşı cinsle yaşadığı bir olay veya ilişkiyi; toplumsal çevrenin törel değerlerine aykırı sayarak,  namus ve şereflerine leke sürüldüğü gerekçesiyle aile meclisi kararı veya aile büyüklerinden birinin ya da bunlardan bağımsız olarak erkeğin karar vererek öldürmesidir.

Geleneksel toplumlarda erkek kendisinin ve ailesinin şerefini ve namusunu yani cinsel davranışa ilişkin saflığını korumakla yükümlüdür. Kadına da ailenin onayladığı erkekle evlenme, eş ve kardeş dışında yabancı erkeklerle konuşmama, iletişim kurmama gibi cinsel sakınma rolü yüklemektedir.  Kadın, kocası, baba-oğul, erkek kardeş tarafından namusu korunmak zorunda olan, onlara ait bir nesne konumundadır. Kadın bu görevini yerine getirmediğinde ahlaki değerler namusun kanla temizlenmesini öngörmektedir. Namus cinayetleri genelde Müslüman topluluklarda işlendiği görülmekle birlikte asıl kökeninin ataerkil toplumsal yapıya dayandığı düşünülmekte ve kökenleri İslamiyet öncesine kadar uzanmaktadır. Namus cinayetlerinin işlendiği bölgelerde hala aşiret kuralları geçerli, feodal yapılanma güçlüdür. Özellikle feodal yapının gücünü koruduğu bölgelerde kadınların namus adına daha çok öldürüldüğü görülmekte.

Urfa ve Batman’da intiharların bir kısmının namus nedeniyle gerçekleştiği daha doğrusu namus gerekçesiyle kadınların aileleri tarafından intihara zorladığı düşünülmektedir. Bu konuda yapılan çalışmalarda katılımcılar, namussuzluğu; kadının zina yapması, bekaretini kaybetmesi, açık gezmesi ( kısa kollu elbise, kısa etek giymesi), erkeklerle konuşması, ailenin istemediği kişilerle evlenmesi olarak ifade edilmiştir. Araştırmaya katılanlar, namusla ilgili olaylarda kulak ve burun kesme, saç kazıma gibi cezalandırma yöntemlerini de önermişlerdir. Namus cinayetleri daha çok eş, baba, eski eş, kardeş ve diğer erkek akrabalar tarafından gerçekleştirilmektedir.
Namus-töre cinayetlerinde Marmara ve Ege bölgeleri ilk sırada çıkmıştır. Ancak mağdur ve şüphelilerin doğum yerlerine bakıldığında Doğu ve Güneydoğu bölgeleri ilk sırada yer almaktadır. Cinayet zanlılarının %9’u, 18 yaşından küçük çocuklardır.
Kadın Dayanışma Merkezi KA-MER’in yaptığı çalışmanın sonuçları da namus cinayetleri ile ilgili önemli bilgiler içermektedir. Bu çalışmanın sonuçlarına göre; kadınların ve/veya ailelerin eğitim ve ekonomik düzeyleri düştükçe fiziksel şiddet ve namus cinayetlerinin yaşanma sıklığının arttığı görülmektedir.

Töre nedeniyle kız kardeşini öldüren bir erkek: “Kızkardeşimin bir erkekle beraber olduğunu herkes biliyordu. İnsan içine çıkamıyorduk. Bizi görenler önce namusunuzu temizleyin diyorlardı” sözleriyle cinayet nedenini açıklamaktadır. Töre-aşiret ve gelenek hukukunun, mevcut yasaların üstünde olduğuna işaret etmesi açısından bu örnek düşündürücüdür. Eski TCK’da planlı cinayet ceza artırımına neden olurken, planlı cinayet olmasına rağmen bu durum namus cinayetlerinde dikkate alınmadığı gibi uygulamada da Türk Ceza Kanunu’nun bu tür cinayetlerde ağır tahrik olduğu varsayımından hareketle ceza indirimi uygulanmaktaydı. Ya da cinayetler çocuk yaştakilere işletilerek ceza indirimi sağlanıyordu. Yeni TCK 82/k ile  töre saiki ile adam öldürme, suçun ağırlaştırılmış halidir ve daha ağır cezayı gerektirmektedir. Ancak yasal değişiklik ile uygulamada toplumsal zihniyet dönüşümünün tam olarak sağlandığı söylenemez. Kaldı ki Yargıtay içtihatlarına göre töre saiki ile işlenmiş cinayet sayılabilmesi için “aile meclisi kararı” alınmış olması şart konmuştu. Namus cinayeti ise, bir erkeğin kişisel namus anlayışının, kadının davranışıyla lekelenmesi halinde söz konusudur. Sosyolojik bir olgu olan töre saikinin failde bulunduğunun kabulü için, ölüm kararının aile meclisi tarafından alınması gerekir. Namus saiki ise daha genel ve kapsayıcı bir kavram olup, töre saikinden aile meclisi kararına gerek olmaması ve bu yüzden de daha çok bireysel nitelik taşıması bakımından ayrılmaktadır. Yasa koyucu, töre saikini nitelikli olarak kabul edip cezayı artırmasına karşın, erkeğin kadın üzerindeki iktidarını sürdürmeyi amaçlayan namus cinayetlerini bu kapsama sokmamıştır. Oysa her ikisinde de kadının, erkek egemen sistem tarafından denetlenmesi söz konusudur ve namus cinayet ve yaralamaları, halen Türkiye'de en önemli, en sık rastlanan kadının insan hakkı ihlalidir. Ancak son içtihatlarında ise Yargıtay’ın isabetli olarak «aile meclisi kararı» unsurunu aramaktan vazgeçmiş olduğunu da belirtelim.

ÇOCUK YAŞTA EVLİLİK[1]:

Bugün Türkiye’deki en önemli toplumsal sorunlardan biri çocuk evlilikleridir. Özellikle Doğu ve Güneydoğu Anadolu bölgesi başta, ülkemizin pek çok yerinde on’lu yaşlardaki kızlar, para karşılığı yaşça büyük erkeklerle evlendirilmekte. Araştırmalar bugün Türkiye’de her üç kadından birinin çocuk evliliği yaptığını göstermekte. (Hacettepe Üniversitesi Nüfus Etütleri Enstitüsü tarafından yapılan Nüfus ve Sağlık Araştırmaları’na göre) Türkiye’de kızlarda evlenme yaşı 12’ye kadar düşmüştür. Çocuk evlilikleri genellikle yasal olmayan evlilikler şeklinde gerçekleştiğinden çocuk gelinler, medeni nikahla kazanacakları haklardan mahrum olmaktadır. 15-19 yaş aralığında kızlarda evlenme oranı Türkiye’de %15.5 olarak saptanmıştır. Ancak Türkiye’ye dair bu veriler Nüfus ve Vatandaşlık Dairesi Genel Müdürlüğü verilerine dayanmaktadır. Yani sadece kanunun öngördüğü şekilde hakim kararıyla yapılmış erken evliliklerin kaydı bulunmakta, sosyolojik anlamda yapılan erken evliliklerin yani imam nikahlı evliliklerin kaydı bulunmamaktadır. Resmi oranı, sosyolojik araştırmalarda elde edilen verilerle birlikte okuduğumuzda Türkiye’de çocuk gelin oranının %30 ile %35 arasında seyrettiği sonucu ortaya çıkmaktadır.(CEDAW  Türkiye Gölge Raporu)
Kız çocukların erken yaşta evlendirilme sebeplerinin başlarında geçim sıkıntısı gelmekte ve yoksul aileler, hanelerinin yoksulluğunu azaltmak için oyun çağındaki kız çocuklarını yaşça büyük erkeklerle evlendirmektedir. Çocukevliliklerinin hangi gelir grubuna giren ailelerde görüldüğüne ilişkin yapılan ulusal ölçekteki araştırmalar, çocuk gelin görülme sıklığı ile ailenin yoksulluğu arasında doğru orantı bulunduğunu; küresel ölçekte de çoğunlukla Dünya Bankası ve Birleşmiş Milletler Örgütleri tarafından yapılan araştırmalar da kız çocuklarının erken evliliği ile ülkenin gelişmişlik düzeyi arasında doğrudan bir ilişki olduğunu göstermektedir. Türkiye’de çocuk evliliklerine en çok mutlak yoksulluk sınırı altında yaşayan ailelerde ve ondan sonraki sırada  da göreli yoksulluk sınırı altında yaşayan ailelerde rastlanmaktadır. Ülkelere ait kişi başına düşen milli gelir rakamlarıyla söz konusu ülkelerdeki çocuk gelin oranı birlikte değerlendirildiğinde ülkelerin gelişmişlik düzeyi arttıkça çocuk gelin oranının düştüğü varsayımı doğrulanmaktadır.
Bunun yanında  töreler, aile içi cinsel saldırı, evlilik dışı gebelik ve geleneksel yaşayışta hakim olan kocaya itaatin erken yaşta tesis edilmesi gerektiği şeklindeki anlayış ve hatta dağa gitmesin diye evlendirilme diğer sebepler arasında sayılabilir. Kızların evlendirilmek üzere okuldan alınması, geleneksel anlayışta olağan karşılanmaktadır.

Türk hukuk sisteminde de kimin çocuk gelin sayılacağı konusunda birbiriyle çelişen yasal düzenlemelere rastlamaktayız. Şöyle ki; Türk Medeni Kanunu 124. Madde; “erkek ve kadın, on yedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak hakim olağanüstü durumlarda ve pek önemli sebeple on altı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir” demektedir. Türk Ceza Kanunu ise 104/1. Fıkrasında; “cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır” hükmünü getirmekte. Böylece de on beş yaşını doldurmuş bir kız, hukuki olarak değilse de sosyolojik anlamda evlendirildiğinde bu kızla cinsel ilişkiye giren eş, şikayet edilmediği sürece cezalandırılmamaktadır. Yani TCK, evlilik yaşını örtülü şekilde on sekiz yaşın altında tutmaktadır. Özetlersek; Türk Medeni Kanunu’na göre 17 yaşını doldurmamış kızlar, Çocuk Koruma Kanunu’na göre 18 yaşını doldurmamış kızlar, Türk Ceza Kanunu’na göre ise 15 yaşını doldurmamış kızlar çocuk gelin sayılmakta. Yasalar arasındaki bu uyumsuzluk, kız çocukların erken yaşta evlendirilmelerine karşı verilen bütün mücadeleleri etkisizleştirmektedir.
Sosyologlara göre  ise 14-19 yaş grubunu kapsayan gelişme çağındaki nüfus, toplumsal olarak olgunlaşmamış bireyler olarak tanımlanmaktadır. Tıbbi açıdan bakıldığında da hekimlere göre ilk adetin 14 yaşında görülmesi halinde 14-21 yaş aralığı, genital sistemin olgunlaşma süreci sayılmakta. Biyolojik olarak da evliliğe hazır olmayan kızların çocuk evliliği yaparak kendilerini cinsel eylem içinde bulmaları, genital bir dizi hastalığa davet çıkarmanın yanısıra kalıcı psikolojik hastalıkların da oluşabilmesine davetiye çıkarmaktadır. Hangi gerekçeyle olursa olsun, On sekiz yaşını doldurmadan evlendirilmeleri sosyolojik ve tıbbi olarak doğru değildir. Kaldı ki uluslararası belgeler kız çocuklarının erken yaşta evlendirilmelerini, kız çocuklarına yönelik şiddet olarak kabul etmektedir.









[1] Kamuoyunda “çocuk gelinler” ifadesi ile bilinmekle birlikte bu ifade olayın vahametini gölgeleyip gelin sözcüğündeki masumiyet arkasına gizlendiği için eleştirilmektedir. 

19 Aralık 2016 Pazartesi

Hukuk Metodolojisi 1 Ders Notları: Hukuki Akıl Yürütme Kuralları / Yorum

HUKUK METODOLOJİSİ -1 

DERS NOTLARI

Yrd. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba


(ÖNEMLİ UYARI: Bu not, derste işlenen yeni konular doğrultusunda tekrar güncellenecektir.)

 

-I-
HUKUKİ MUHAKEMENİN TEMEL KURALLARI


A. MANTIK KURALLARI
-                      Hangi metot izlenirse izlensin, kanunların yorumlanmasında mantıksal bir zihin işlemi olan akıl yürütmeye dayanılır.
-                      Bir davada tarafların ileri sürdükleri olguların tesbitinden sonra, hüküm verme safhasına geçilir. Hüküm verirken, akıl yürütmenin tümdengelim yönetemi uygulanarak bir sonuç çıkarılır. Bu yeterli değildir. Mantıkta bir çok kurallar vardır. Belli bir olayda bunların hangisinin uygulanacağı olayın içinde geliştiği koşullara ve tarafların çıkarlarına göre değişir. Sadece formel yani biçimsel mantık kurallarıyla yetinilmesi, yanıltıcı sonuçlara götürebilir. Bu sebeple biçimsel mantık kuralları, kanunun amacı, tarafların menfaat durumları ve içinde bulundukları koşullar gibi unsurlarla kontrol edilmelidir[1].

1.KIYAS (ÖRNEKSEME YOLU, BENZETME/ANALOJİ YOLU)

-                      Kıyas, kanunda belirli bir fiili durum için konulmuş bulunan kuralın, o duruma benzeyen fakat hüküm bulunmayan başka bir durumu da uygulanmasıdır.
-                      Kıyas, zihnin iki olay ya da şey arasında benzerlikten faydalanarak bunlardan birisi hakkında verdiği hükmü diğeri için de geçerli kabul etmektir.
-                      Önce birbirine benzer iki olgunun temel noktalarının aynı yapıda olduğuna karar verilmektedir. İkinci olarak da temel düşüncesi aynı nitelikte olduğu varsayılan bu yapının saptanmamış olan diğer özelliklerinin de uyuşacakları sonucu çıkarılmaktadır.
-                      Tikelden tikele gidilmektedir[2].
-                      Kıyas şu şekilde gerçekleştirilir:
İlk cümle: Yasanın düzenlediği A olayı için R hukuki sonucu geçerlidir.
İkinci cümle: Yasanın düzenlemediği B olayı A’ya önemli ölçüde benzemektedir.
Sonuç: Öyleyse, B olayı için de R hukuki sonucu geçerlidir[3].
-                      Yasada yer alan bir kuralın düzenlediği hukuki ilişkiye veya duruma benzer ve yakın olmakla birlikte hakkında hukuk düzeni içerisinde doğrudan bir düzenleme mevcut olmayan bir diğer hukuki ilişki için, var olan kuraldan sonuç çıkarılmasına kıyas/analoji denir.
-                      Ör. Köpekle tren istasyonu platformuna girmek yasaktır; platformda ayı ile yürümek isteyen bir kişi söz konusudur; yasakta ayı ile ilgili bir ifade yoktur; bu durumda geleneksel akıl yürütme ile ayı ile gelen kişiyi kabul etmek zorunda kalırız. Düzenlemenin amacı platformda bekleyen yolcuların hayvanlarca rahatsız edilmesinin önüne geçmek; bu durumda ayıların varlığı haydi haydi rahatsız eder. Kıyas yolu ile ayıların ve köpeklerin hayvan olmak bakımından benzerliği üzerinden, ayıların da istasyona giremeyeceği sonucu çıkartılır[4].
-                      Ör. Tren vagonunda sigara içilmesini yasaklayan “sigara içmek yasaktır”; kıyas yoluyla aynı yerde puro veya pipo içilmesinin de yasak olduğu sonucu çıkarılabilir. Yasağın varlık nedeni dumandan rahatsız olan yolcuları korumak, bu durumda puro veya pipo içilmesi de yasak olmalıdır.
-                      Örneklerde görüldüğü gibi aynı hukuki değere sahip olgular aynı hukuki sonuçları doğurur.  Ortak özellikler dikkate alınarak farklılıkların ayıklanması ve benzer şeylerin eşit işleme tabi tutulması söz konusudur[5].
-                      Kıyas her zaman yapılabilir mi? Kanun kıyası öngörebilir, yasaklayabilir veya bu konuda bir şey demez.
-                      Birinci ihtimalde kıyasın yapılabileceği açıktır: örnek; Borçlar Kanunun 217. maddesine göre, “menkul satımına müteallik hükümler, kıyas tarikiyle menkul satamına da tatbik olunur.”
-                      Borçlar Kanunu 98/II’ye göre “Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlerede tatbik olunur.”
-                      İkinci ihtimalde kanun kıyası kendi alanında yasaklamıştır. Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi gereği kıyas yasaktır[6].


-                      Üçüncü ihtimalde ise, yani kanunda kıyasa açıkça müsaade eden hüküm bulunmayan hallerde kıyas yoluna gidilebileceği kabul edilmektedir.
-                      Kıyasın can alacı noktası benzerliklerin karşılaştırılmasındandır[7]. Kıyas iki biçimde ortaya çıkabilir. İlki yasal kıyas ya da analoji dediğimiz biçimdir. Yasal analoji yasada yer alan bir hüküm yasanın öngörmediği bir olaya uygulanıyorsa söz konusu olur. Hukuki analoji ise hukuk genel prensipleri çerçevesinde yapılan uygulamalardır[8]. Yasal kıyas, normların “benzer” olaya uygulanmasıdır, belirli bir olay için geçerli normun farklı ancak benzer olaya yönelik, yani değerlendirme açısından aynı olduğuna kanaat getirilmesidir. Örneğin, iş ortaklıklarında ortakların birbirlerine karşı olan hak ve borçları, söz konusu ortaklık türünün özel nitelikleri ile bağdaşmadığı hallerde diğer ticari şirket ortaklıklarındaki hak ve borçlara göre belirlenebilecektir. Bu bir yasal kıyastır. Yasa şirket türünün farklılaşmasına rağmen ortakların yükümlülükleri konusunda içermiş olduğu bir çözüme işaret etmektedir[9].


2.AKSİ İLE KANIT (MEFHUMU MUHALİF: Argumentum E Contrario)

-                      Bir hukuk kuralı belirli bir durumun özelliğini dikkate alarak ona belirli bir sonuç bağlamış ise bunun dışında kalan bütün diğer halleri aksi hukuki sonuçlara bağlamak istediği sonucu çıkar.
-                      Kanun örneklendirici olarak değil, ama sınırlayıcı olarak bir şeyleri saymış ve buna bir sonuç bağlamışsa, bu sayılanların dışında kalanlar başka bir sonuca bağlanır. Örneğin, ayni haklar alanında, kanunda belirtilen ayni haklar dışında ayni hak kurulamaz.
-                      Buradaki akıl yürütmede yasaların bir konuya ilişkin hukuksal düzenleme getirdiği hallerin dışında kalan durumları hukuksal açıdan dikkate almadığı düşüncesi vardır. Yasal düzenlemelerde yer alan “münhasıran”, “yalnızca”, “sadece” gibi ifadelerle zıt kavram uygulamasını açıkça gösterdiği haller aksi ile kanıtın tipik örnekleridir. Aksi ile kanıt bir davranış hukuk tarafından açıkça yasaklanmamışsa o davranışa izin verildiği düşüncesine dayanır[10].
-                      Aksi ile kanıt ile yasanın benzeri haller için uygulanması arasında bir karşıtlık ilişkisi vardır. Yasaların örnekleyici olarak ucu açık düzenleme yaptığı hallerde, “örneğin”, “ve benzeri haller”, “ve bunun gibi haller” biçimindeki ifadeler kullandığında uygulamanın genişletilmesi olanaklıdır. Ancak yasal düzenleme sınırlı bir alanı özel olarak işaret ediyorsa bu hallerde numerus clausus (sınırlı sayıdalık) ilkesi geçerlidir. Yasanın sadece sayılan haller için uygulanabileceği hakkındaki bu düzenlemelerden bunun dışındaki halleri kapsamadığı sonucunu çıkarırız. Örneğin eşya hukuku içerisinde taşınmaz mallara ilişkin olarak mülkiyet ve ayni haklar tek tek sayılmıştır. Bu hakların dışında taşınmaza ilişkin ayni hak alanı genişletilemez[11].
-                      Aksi ile kanıt kuralı öncelikle “hukuk tarafından yasaklanmayan davranışlara müsaade edilmiştir” prensibinin geçerli olduğu hukuk alanlarında, özellikle de ceza hukuku alanında uygulanır. Bir fiil suçsa bu fiilin aksi suç değildir.
-                      Aksi ile kanıt yöntemi, sınırlayıcı bir şekilde belirli süjeler için yükümlülük getiren hukuk kuralları alanında da uygulanabilir. Örneğin 20 yaşına giren her erkeğin askerlikle yükümlü tutulması hükmü; aksi ile kanıt yöntemi ile kadınların yükümlü olmadığı sonucuna ulaşırız.
-                      Aksi ile kanıt yöntemine; somut olayı çözmeye yönelik olumlu bir kural bulunmadığında, fakat o olayın karşıtını düzenleyen herhangi bir kural yasada mevcut olduğunda da başvururuz. Böylece yasadaki bu olumsuz çözüm benimsenerek karşıt olay çözüme kavuşturulur. Bu nedenle yorum yoluyla bir norm elde ettiğimize göre burada bir boşluktan söz etmeyiz. Örneğin: Medeni kanun temyiz kudretine sahip olmayanların, küçükler ve kısıtlıların fiil ehliyetine sahip olmadıklarını düzenlemiştir. Bu şekilde kimlerin fiil ehliyetine sahip olmadıkları belli edilmiştir ancak kimlerin fiil ehliyetine sahip olduğu ayrıca açık biçimde düzenlenmiş değildir. Bu yasada bir boşluk olduğu anlamına gelmez. Kimlerin fiil ehliyetine sahip olmadığı yönündeki düzenlemeyi zıt kavram yoluyla aksi yönde uygulayarak, kimlerin fiil ehliyetine sahip olduğu konusunda yasadan sonuç çıkarabiliriz[12].
-                      Örneğin, nafaka mükellefiyeti sadece birinci derecede yakınlar arasında tanınmaktadır. Diğer derecedeki yakınlar düzenlemede kapsam içine alınmamışlardır. Kıyas yoluyla örneğin, kardeşler arasında nafaka mükellefiyetinin kabulü mümkün görülmemektedir. Dolayısıyla, yasakoyucunun kardeşleri bilerek kapsam dışında tuttuğu ve bu konuda bir boşluk bulunmadığı sonucuna varmak gerekir[13].
-                      Aksi ile kanıtlamada varılan sonuç, boşluk doldurma ihtiyacının olmadığını gösterir[14].
-                      Eğer yasa koyucunun hukuk normunun yürürlüğünün tamamı ile belirli olaylara özgülemek istediği anlaşılırsa bu durumda her şeyden önce geniş yoruma gidilmez. Yasa koyucunun hukuk normunun düzenlediği olaya uymayan sorunlarda buna muhalif bir hükme varmak istediği sonucuna varılır ve bu neticeye de “muhalif hüküm” denir. Bununla beraber, zıt kavram deliline başvurarak uyuşmazlığı bu yoldan çözümlemek, her zaman amaca uygun düşmeyebilir. Yasanın amaçlarını ve toplumun gereksinimlerini dikkate almadan her hükmün karşıt anlamını soyut bir kural haline getirmek ve somut olayları bu şekilde çözüme bağlamak doğru olmayacaktır.
-                      Eşitlik, adalet ve nesafet ilkeleri kıyası gerektirirken, hukuk güvenliği ile öngörülebilirlik ilkeleri aksi ile kanıt yöntemini gerektirir. Bu nedenle hukuk güvenliği ilkesinin rol oynadığı usul hukukunda kıyasın ihtiyatla kullanılması gerekir. İstisnai hükümlerde kıyas pek kullanılmamalıdır[15]. Kanun koyucunun “yalnızca”, “sadece” ve “münhasıran” gibi niceleyicileri kullandığı zaman bu yönteme başvurulabilir.

3.EVLEVİYET (ÖNCELİK; Argumentum A Fortiori)
-                      Evleviyet kuralının temelinde, çoğun içinde azında bulunacağı veya bütün için doğru olan şeyin parçalar için de doğru olacağı, daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün daha az önemli bir durum için de uygulanması gerektiği fikri yatar. İki öncelik argümanı türü bulunmaktadır.

a)                  Büyükten Küçüğe Doğru Akıl Yürütme (Argumentum A Maiori Ad Minus):
-                      Eğer bir hukuki metin M, A durumunda uygulanıyorsa, ve eğer B durumu A’dan “daha az kötü” ise, M, B durumunda evleviyetle uygulanır.
-                      Çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkili olacağı prensibinin uygulanması vardır.
-                      Çoğun içinde azında bulunacağını düşünen yasa koyucu, önemli bir hususu düzenlerken daha az önemli bir şeyi düzenlemeye gerek görmemiştir[16].
-                      Yasal bir unsur belirli bir sonucu doğuruyorsa, aynı şartlar mevcut olduğunda, daha azında da aynı sonuçlar ortaya çıkar[17].
-                      Yani, eğer tüm X’ler A’yı yapabilirse ve tüm B’ler de A ise o halde tüm X’ler B’yi de yapabilir.

MADDE 712.- Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.
-                      1. Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, o taşınmazın üzerinde mülkiyet hakkı ile birlikte daha az önemli olan diğer ayni hakları da kazanır.
-                      2. İntifa hakkını kazanmak mülkiyetten daha az önemli bir haktır.
-                      Vargı: Öyleyse bir taşınmaza söz konusu kanuni süre ile iyi niyetle zilyet olan kişi onun üzerinde intifa hakkına sahip olur[18].
-                      Gayrimenkulüne zarar veren hayvanı öldürme hakkı olan mal sahibinin yaralama hakkı da vardır (BK m.57)[19].

b)                 Küçükten Büyüğe Doğru Akıl Yürütme (Argumentum A Minori Ad Maius)
-                      Küçükten büyüğe kıyasta belirli şartlar belli bir hukuki sonucu doğuruyorsa, daha ağır şartlar mevcut olduğunda da aynı sonuç doğuracaktır[20].
-                      Eğer A fiili yasaksa ve B fiili A fiilinden “daha kötü” ise B fiili de yasaktır.
-                      Bu argüman önemsiz olarak düşünülen bir yasaktan daha önemli olan bir yasaklamanın çıkarılmasından ibarettir. Yasanın amacı dikkate alındığında daha az önemli bir olay için geçerli olan hukuki sonuç daha önemli bir olay içinde geçerli olmalıdır[21].
-                      Örneğin hafif ihmalinden sorumlu tutulan ağır ihmali ve kastından öncelikli sorumlu tutulacaktır[22].
-                      Bir hastaneye kedi ve köpek alınması yasak ise, bir ayının da girmesi yasak sayılır[23].


B.HUKUKİ  MUHAKEMEDE KULLANILAN DİĞER ARGÜMANLAR

1.Bütünlük Argümanı (Argumentum A Completudine)
-                      Bu argüman hukuk sisteminin tam ve mükemmel olduğu, özel hükümler ile ayrıca düzenlenmeyen her durum için uygulanabilecek bir genel hükmün bulunduğunu varsayar. Bu argümana göre, eğer söz konusu somut durum için özel bir hüküm yoksa genel kuralın uygulanması gerektiğini ileri sürer[24].

2.Uyum Argümanı (Argumentum A Coherentia)
-                      Bu argüman makul bir yasa koyucunun aynı durum için birbiriyle çelişen iki kuralı koymayacağı varsayımına dayanır. Eğer bir hukuk düzeninde çelişkili bir durum ortaya çıkarsa, bu ilke gereği çelişki yaratan iki hükümden birisi ihmal edilmelidir[25].

3.Saçma Sonuçların Dışlanması Argümanı (Argument Apagogique; Intirdiction d’Interpretation Ab Absurdo)
-                      Bu argüman, yasa koyucunun makul olduğu ve mantığa aykırı ve apaçık haksız sonuçlar doğuracak yorumların kabul edilemeyeceği varsayımına dayanır. Bu metod, pozitif hukukun uygulanmasında apaçık haksız uygulamaların ihmal edilmesiyle uğraşır. Bu tip akıl yürütme özellikle ikinci dünya savaşının ertesinde görülmüştür[26].

4.Tasarruf Argümanı (Argument Economique)
-                      Bu argüman yasa koyucunun gereksiz tekrarlardan kaçındığı varsayımı üzerine kuruludur. Buna göre, bir yorum sonucu bir metin önceki metnin tekrarı durumuna düşecekse bu yorumdan kaçınılmalıdır[27].

5.Sistematik Argüman (Argument Systematique)
-                      Bu argüman hukukun kendi içinde tutarlı olduğu ve normların bir sistem oluşturduğu varsayımından hareket eder. Öyleyse normlar, sistem içinde bulundukları yerin işlevine göre yorumlanmalıdırlar[28].

 

 

-II-

HUKUKUN ANLAM AÇISINDAN UYGULANMASI

POZİTİF HUKUKUN İÇERİĞİNİN SAPTANMASI


Genel Olarak

-          Hukukun anlam olarak uygulanması, somut olayı çözüme bağlamak için varolan hukuksal materyalden hukuksal karara ulaşmaktır.
-          Varolan yasalardan somut durumlar için bir karar elde edilmesi yasaların anlamının açıklığa kavuşturulmasını gerektirir. Önce hangi yasanın anlamı açığa çıkarılacaktır sorusu sorulmalıdır. Yani yasanın yürürlükte ve geçerli olup olmadığı çözümlenmelidir.
-          Hukuksal bir sorunda, hakların korunması için izlenecek yol ile ortaya çıkacak karar ve bu kararın uygulanma biçimini usul hukuku belirler. Usul hukukunun temel fonksiyonu, hakların gerçekleşmesini ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamaktır. Bu işlev usul ekonomisi ilkesi bağlamında gerçekleştirilir. Usul ekonomisi ilkesi ise en kısa sürede, en az masrafla ve belirli bir düzen çerçevesinde hukuki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıdır.
-          Sürecin tamamı hukuki muhakemedir. Türkçede muhakeme kelimesi hem akıl yürütme anlamını hem de mahkemelerde yapılan yargılamayı anlatmak için kullanılır.
-          Hukuksal kararın yürürlüğü ya da yürürlüğünün otoritesi (yürütülmesi zorunluluğu) aynı zamanda bir amaçtır. Yargıç, hukuk normunun belirlenmiş alanda ve hukuka uygun bir şekilde karara dönüştürülmesini sağlayacaktır. Hukuk metodolojisi hukukun uygulanma sürecinde izlenecek yolun bilgisini verir. Hukukun uygulanması, tüm uygulamalar gibi, öngörülmüş teknik açılımların somut problemin çözümü için kullanılmasıdır. Hukukun mühendislik yanına işaret eden uygulama önce uygun aletlerin oluşturulması sonra sorunun sınırlarının çizilerek bu aletler aracılığıyla yeni bir durum yaratarak hukuksal sorunun çözüme bağlanmasıdır.
-          Hukuksal karar, salt somut olay için bir çözüm örneği değildir; bağlayıcı ve etki yaratan yani hukuksal çözümün etkinlik yaratabilecek sonucudur.
-          Hukuk usulü bir süreç olarak kesin hükme kadar devam eder, çeşitli aşamaları vardır. Ancak hukuksal süre için sonunda ortaya çıkan hüküm bu sürecin geçmesi ile kesin hüküm niteliğini alır; artık fiili gerçekliğin yerini hukuksal gerçeklik alır. Temelde istenen fiili gerçeklik ile hukuksal gerçekliğin üst üste örtüşmesidir. Usul hukuku çeşitli şekillendirme yöntemleri ve yüzyıllardır süzülerek gelen ilkeler aracılığıyla bunu temin etmek ister. Hukuk güvenliği açısından kesin hüküm niteliğini kazanmış kararın tüm etkinliği ile sonuçlarını gösterecek güçte olması gerekir.
Hukukun uygulanması şu aşamaları içerir;
-                      Pozitif hukukun içeriğini saptamak
-                      Hukukun yorumlanması
-                      Boşlukların doldurulması
-                      Hukukun sistemleştirilmesi
Burada verilmiş sıralama mantıksal bir bütünlük gösterir. Aynı zamanda bir sıralamada hukuksal sorunun çözülmesi sağlanıyorsa bir sonraki aşamaya geçmeye de gerek kalmaz. Yani saptanmış olan norm hukuksal sorunu çözüyorsa, hukuku yorumlama ihtiyacı doğmaz. Yorum yeterli ise boşluk doldurmaya geçilmez v.b. gibi.
 
Somut Hukuksal Sonucun Çıkarılması

-          Hukuksal sorun, somut olayın isimlendirilmesi ile başlar. Örneğin, bir trafik kazasında tarafların çarpma sonucu arabadan inmeleri, karşılıklı hakaretle devam eden tartışmanın yumruklaşmaya varması ve olayın emniyete yansıması örneğine bakalım.
Olay ilk olarak bir trafik kazasıdır. Trafikle ilgili mevzuat üzerinden hatta en son düzenlemeler sayesinde tarafların olaya ilişkin bir tutanak yazıp imzalamaları ve bu tutanağın sigorta şirketine ulaştırılması ile çözümlenebilir. Olay trafik kazası sonrası hakaret ve yumruklaşmayı da içerecek şekilde genişlediğinde artık bir hakaret davası ve müessir fiil davasına doğru genişler. Ortaya çıkan fiziksel zararın derecesine göre ağır cezalık suç oluşturulabilecek hatta tutuklamayı da gerektirecek bir duruma gelebilir. Örneğin, taraflardan birinin gözlüklü olduğunu ve atılan yumruk nedeniyle gözünün çıktığını varsaydığımızda durum böyle olacaktır.
-          Örneklerin de gösterdiği gibi somut olayın isimlendirilmesi kurucu niteliktedir. Bu isimlendirme olayın genel şartları ve deliller göz önünde tutularak yapılır.
-          Daha sonrasında ise tıpkı mantık alanındaki gibi bir tasım şeması oluşturulur. Bu tasım şemasında büyük önerme kanun maddesidir. Küçük önerme somut olayın verileri ile oluşturulur. Her iki önerme arasındaki bağlantı hukuksal sonucu verecektir.


Büyük Önerme: (Y) Yasa çerçevesinde ele alınan tüm somut durumlar için (H) hukuksal sonucu geçerlidir.
Küçük Önerme: (S) Somut olay (Y) kapsamındadır.

Vargı: (S) Somut olayı için (H) hukuksal sonucu geçerlidir.

Tablo 12: Büyük ve Küçük Önerme ile Vargı Tablosu – 2

-          Son derece basitleştirilmiş bir şekilde gösterdiğimiz hukuksal sonucun çıkarılması, gerçek hayatta karmaşık, belirsiz ve çok sayıda güçlüğü içeren bir durumdur. Örneklerimizde de belirttiğimiz gibi somut olayın isimlendirilmesi olarak da ele aldığımız durum büyük önermenin ne olacağını gösteren bir süreçtir. Binlerce norm ve hukuksal değerlendirme arasında somut olayla örtüşen normun ne olabileceğini bulup çıkarmak büyük güçlükler taşır. Ayrıca gerçekten böyle bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediği ya da hukuksal soruna yol açan bir biçimde olup olmadığı gibi somut olaya ilişkin belirsizlikler de sorunu daha karmaşık hale getirir.
-          Somut olayın öğelerinin hukuksal kavramlar biçiminde soyutlanıp daha sonra bunun hukuksal karşılığı ile ilişkilendirilmesi gerekir. Örneğin birisi diğerine yumruk attı demek bir betimlemedir; ancak hukuk bu olayı müessir fiil olarak isimlendirmektedir.
-          Somut olay hukuken aynı koşulları içeren pek çok olayı kapsayacak genişlikte olabilir. Bu noktadan hareketle hukuksal olayı hukukun bir hukuksal sonuç bağladığı olay şeklinde tanımlamamız mümkündür. Hukuksal olay tek bir olay olabileceği gibi, karmaşık bir yapıyı ve nitelik farklılığını da gösterebilir. Örneğin, doğum, ölüm gibi olaylar ile psikolojik tutumlar da hukuksal değerlendirmenin konusudur. Belirli bir hukuka aykırılığı, bilerek ve isteyerek yapma, plan kurma, gerekli özeni göstermeme ve hukuki işlem yeteneği hallerinde çeşitli psikolojik tutumlar söz konusudur. Bazen değer hükümleri de hukuksal olay niteliğini taşıyabilir. Kötü niyet, iyi niyet, hakaret ve sövme halleri, ahlaka aykırılık vb gibi.
-          Hukuksal olay somut olay bağlantısı nedeniyle gerçekleşme olanağı bulunan ve toplumsal yaşamda sonuç doğuran fiili durumdur. Hukuksal sonuç ise daha genel ve soyut niteliktedir ve bu özelliği dolayısıyla mantıksal faaliyet alanıyla bağlantısı son derece güçlüdür. Hukuk metodolojisi ve hukuk mantığı alanı hukuksal sonucu uygun bir biçimde ortaya koyabilmenin altyapısını belirlemek için vardır. Hukuksal sonuçlar hak ve ödevlerle ilintilidir. Hukuksal sonuç aracılığıyla hak ve ödevlerin yüklenilmesi hallerinde “olumlu hukuksal sonuç”tan söz ederiz. Hukuksal sonuçlar aynı zamanda hak ve ödevlerin ortaya çıkmasını da engelleyebilir. Bu tür hukuksal sonuçlara “olumsuz hukuksal sonuç” denilir. Yaptırımlar bahsinde sözünü ettiğimiz yokluk, geçersizlik ve butlan halleri birer olumsuz hukuksal sonuç örneği olarak gösterilebilir. En genel anlamda hukuka ve ahlaka aykırı işlemlerin geçersiz olacağına ilişkin bir normatif düzenlemeyi olumsuz hukuksal sonuç olarak değerlendirebiliriz.
-          Gerek olumlu hukuksal sonuç, gerekse olumsuz hukuksal sonuca ulaşma halleri somut hukuki sonucun çıkarılması yani hukukun uygulanmasıdır. Her iki halde de mantıksal olarak yapılan işleme indirgeme (subsumtion) denilir. Tasım şeması çerçevesinde geçerli ve yürürlükteki bir normun büyük önermeyi, somut olayın küçük önermeyi oluşturduğu, ikisi arasındaki bağlantıdan vargıya yani hukuksal sonuca gelindiğini görürüz.
-          Hangi hukuksal normun uygulanacağı, uygulamayı sınırlayan normların bulunup bulunmadığı, söz konusu normun geçerlik ve yürürlüğü, somut olayın nitelendirilmesi, öğelerine ayrılması, etkileyen faktörlerin bulunması gibi birçok durumu içeren indirgeme işlemi son derece karmaşık ve titizlik gerektiren bir süreçtir. Uygulanacak olan hukuk normunu ve bu normu sınırlayan değerlendirilmesini belirleyen diğer normlarla olan ilişkilerinin neler olduğuna ilişkin husus kapsamlı bir çalışmadır. Büyük önerme niteliğini taşıyacak ilgili normun bulunması, normların yorumlanması ve diğer hukuk metodolojisi olanaklarının kullanılması ile şekillenir. Çünkü çok geniş kapsamlı yasalar yığını içinden büyük önermeye temel alınacak normun bulunup çıkarılması kadar bağlantılarının da ortaya konulması gerekir. Bu nedenle hukukun uygulamasına ilişkin süreç pozitif hukukun içeriğinin saptanması ile başlatılır.
-          Burada ortak sorun bütün olarak hukukun ne olduğu ile ilgili değildir. Belli bir pozitif hukuk düzeninde hukuka uygun olan şeyin ne olduğu konusudur. Hukuksal düzenlemeyi gerektiren yaşam olayları bir hukuk normunda yer aldığında hukuksal nitelik kazanırlar. Böylece gündelik yaşamda taşıdıkları anlamdan farklılaşırlar. Somut olayı oluşturan gerçeklik olguları bir indirgemeye tabi tutulmadan önce, kavramlar biçiminde ifade edilecek şekle sokulurlar. Örneğin, A’nın B’ye yumruk atması somut olayı hukuken nitelendirilirken müessir fiil olarak isimlendirilir. Böylece benzer durumları kapsayan genel bir ifadeye çevrilmiş olur. Mantıksal düşünce de değerlendirici bir düşüncedir. Bir şeyi mantıksal olarak kavramak demek, mantığın yasaları çerçevesinde bir uygunluğun sağlanması demektir. Mantık, önermelerin doğruluk ve yanlışlık değerleri açısından okunmalarıdır. Mantık, ilgili öğelerden çelişik olmayan sonuç çıkarmayı öngörür. Ancak hukuk açısından sadece mantıksal değerlendirme değil etik bir değerlendirme olarak, adaleti de içeren sonuç beklenmektedir. Bu yüzden ulaşılan hukuksal sonucun sadece mantığa uygunluğu değil adalete uygunluğu da aranır.



-III-
HUKUK KURALLARININ YORUMU

-                 Yorum, genel olarak, bir hukuki metnin anlam ve kapsamının belirlenmesi faaliyetidir.
-                 Medeni Kanun madde 1: Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. 
-                 Mahkemelerde tartışmaların çoğu bir metnin yorumu hakkındadır ve yargıçlar doğru yorumun ne olduğuna karar vermek zorundadırlar.
-                 Bir davada yargıç genel ve soyut hukuk normunu somut olaya uygular ve formel mantık yasalarıyla hukuki sonuca ulaşır. Yargıçlar kararlarında genel ve soyut yasa maddelerini somut hayat olaylarına uygulayarak, hukukun hakiki ve somut anlamına kararlarda ulaşırlar. Hukuku uygulamak, hukuki öneme sahip hayat olaylarını ve ilişkilerini hukuk normunun içine, kapsamına sokmaktır.
-                 Somut veriler konusunda genelde hakimler hemfikir oldukları halde, hakimler yasanın doğru açıklamasının ne olduğu konusunda anlaşmazlığa düşerler.
-                 Bir hukuk normunun somut olaya uygulanması, daha önce de zikredildiği üzere, şu şekildedir:
o   Hukuk kuralı büyük önermeyi oluşturur ve büyük önerme vakıa ve hukuki neticeden oluşur.
o   Somut durum ise küçük önermeyi oluşturur.
o   Büyük ve küçük önerme birbiri ile karşılaştırılırken, küçük önermedeki somut olayı meydana getiren parçaların tek tek büyük önerme dediğimiz hukuksal olayın özelliklerini taşıyıp taşımadığına bakılır. Eğer buna olumlu cevap veriliyorsa hukuksal olay dediğimiz büyük önermede yer alan hukuksal netice somut olay için de uygulanır.

Örnek: Her kim bir başkasına kast ya da ihmal sonucu bir zarar verirse cezalandırılır. ( A olursa, B olur)
P, T’ye kast ya da ihmal sonucu bir zarar vermiştir. (A olmuştur.)
O halde P cezalandırılır. (B olur)
-                 Böylece yoruma ilişkin sorun öncelikle, yargıcın hukuku uygularken somut olayın hukuksal isimlendirilmesinde ortaya çıkmaktadır.
-                 Somut olayın analiz edilmesi ve onun yasal olayın niteliklerine uyup uymadığının belirlenmesi yorumu gerektirir[29].

Neden yorum yapmaya gereksimin duyulur?
-                     Bu hukuk normlarının ne demek istediklerinin kimi zaman açık olmayışından doğar.
-                      Hukuk normları gramatik anlamda cümlelerden ve cümleler içerisinde yerleşmiş kelimelerden oluşur.
-                      Hukukun güvenirliği ve kesinliğini sağlama yolunda bu sözcük ve kavramların, açık, kesin ve belirli olması, arzu edilendir.
-                      Fakat dil kullanımı, yoruma ihtiyaç doğurur.
-                      Yorumlamada güçlük doğuran kelimeler; iki veya daha çok anlama gelen veya belirsiz olan, anlamı açık olmayanlardır.
-                      Kelimelerin anlamı zamanın akışı içinde değişir; ya genişler, ya daralır veya mecaz bir anlama sahip olur. Bu ise zaman-hukuk ilişkisinde yasaların zamanla eskimesi anlamına gelir.
-                      Hakimler değişimi izlemekte daha yavaş davranırlar. Bu da hukukun düzen fonksiyonu gereği kesinlik ve güvenliği sağlamak amacından kaynaklanır.
-                      Hukuku uygularken başvurduğumuz pozitif hukuk içerisinde yer alan yazılı hukuk kuralı bu andan daha önceki bir zaman diliminin koşullarına ve yasa koyucunun takdirine göre hazırlanmıştır. Önceye ait bir hukuk kuralının bugünün istem ve ihtiyaçlarına, gerekliliklerine ve değerlerine nasıl ayak uyduracağı yorum konusudur.
-                      Hukuk tarihi, ekonomik, coğrafi, kültürel, teknik durumların ve kolektif bilincin ürünüdür. Bu nedenle kolektif bilincin ürünü olan değerler yorum yaparken işin içine karışır. Bu nedenle hukuk kurallarının oluşmasında ve yorumunda bu değerler ve değerlendirmeler etkindir.
-                      Örneğin zamanla yeni değerler önem kazanır; çevre kirliliği, kirliliği önlememe vs.
-                      Mevcut yasalar değişimi hemen izleyemediğinden, geçmişle şimdi arasındaki gerilimin hukuk açısından nasıl çözüme kavuşturulacağı yorum sorunun kapsamındadır.
-                      Yasal metinler zamanın koşullarına dayanabilmesi için yeni ihtiyaçları karşılayacak şekilde yorumlanmak zorundadır[30].
-                     Günlük hayatta karşılaşılan yorum problemlerinde bir emrin doğru yorumu, o emir verene sorarak öğrenilebilir. Oysa hukuki yorumda, hukuk kuralının doğru anlamının tespit edilebilmesi için kuralı koyana sorma imkanı yoktur. Örnek: Öğretmen öğrencilere yarın yanınızda gönye getirin diyor. Ertesi gün öğretmen Ahmet’e niye gönye getirmediğini soruyor. Ahmet cetveli gösterip, getirdiğini söylüyor. Öğretmen de onun gönye değil, cetvel olduğunu söylüyor. Ahmet, gönyenin ne olduğunu soruyor. Öğretmen gönyeyi gösterip budur diyor[31].
-                     Günlük hayatta emir veren emrinin yanlış yorumlandığını tespit edip, emrinin doğru bir şekilde yerine getirebilmesi için müdahalede bulunabilir. Oysa hukuk hayatında, kanun koyucunun koyduğu kuralların yanlış yorumlandığını tespit edip somut olaylara müdahale etmesi mümkün değildir[32].
-                     … hukukta yapılan yorumun doğru olup olmadığını öğrenmek için kanun koyucuya sorma imkanı olmadığı gibi, normu uygulamadan önce de yanlış yorum yapmamak için kanun koyucuya sorma imkanı yoktur[33].

A.KLASİK YORUM TEORİSİ VE YORUMLAYAN MERCİE GÖRE YORUM TÜRLERİ

1.                  YASAMA YORUMU
-                      Yasama yorumu yasa koyucunun kendi iradesiyle ortaya koyduğu metnin nasıl anlaşılması gerektiğini belirten tercihidir.
-                      Bu nedenle “teşrii” ya da “resmi yorum” olarak da adlandırılmaktadır[34].
-                      Ülkemizde 1924 anayasasında kabul edilmişti. Md. 24'de “Büyük Millet Meclisi, kavanin... tefsiri... vezaifini bizzat kendi ifa eder.” hükmü bulunuyordu.[35] Yasama yorumu, pozitif hukukta kabul edilmiş olması halinde yaptığı yorum yasa gibi bütün mahkemeleri ve yargı organlarını bağlayıcıdır. Buna bağlı olarak da yapılan yasama yorumu geçmişe yönelik olarak, yorumlanan hükmün yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere geriye etkili olacaktır. Yasama organı kendi iradesinin ne yolda olduğunu belirterek, koyduğu hukuk kuralının anlamını açıklığa kavuşturur. Buna bağlı olarak da yapılan yasama yorumu geçmişe yönelik olarak, yorumlanan hükmün yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere geriye etkili olacaktır[36]. Yasama organı kendi iradesinin ne yolda olduğunu belirterek, koyduğu hukuk kuralının anlamını açıklığa kavuşturur.
-                      1961 anayasasında, yorum görevinin yargıya ait bir görev olduğu belirtilmiştir.
-                      Yasama yorumu, kuvvetler ayrılığı ilkesi aykırıdır, yargı kuvvetini yasama organına bağlamaktadır.

2.                  BİLİMSEL YORUM
-                      Hukuk bilimi ile uğraşanların pozitif hukuk kurallarını açıklamak amacı ile yaptıkları kuramsal bir yorum türüdür. Bilim adamları üzerinde fikir yürüttükleri konu ile ilgili hükümleri yorumlamak zorundadırlar. Dile getirilen bu düşünceler, hukuk kuralları arasındaki ilişkilerin belirlenmesi, anlamlarının, kabul ediliş sebeplerinin, tarih içindeki gelişmelerinin ortaya konulması, normun toplumun gereksinimlerini ne derece karşıladığı ve arzu edilen hukuka ne kadar uygun olduğunun açıklanması gibi çeşitli yönlerde olur. Bilimsel yorumun kapsamına yürürlükteki hukuku izah eden ve yardımcı hukuk kaynağı mahiyetindeki dogmatik eserlerin yanında hukuk felsefesine, hukuk tarihine, hukuk sosyolojisine ilişkin olarak yazılan eserler de girer[37].
-                      Böylece yalnızca olanı açıklamakla yetinmeyip olması gerekenler de gündeme getirilebilir. Bir diğer bilimsel yorum biçimi ise mahkemelerin bilirkişi atamak suretiyle hukuk bilginlerini görevlendirmesi sonucu yapılan düşünce açıklamalarıdır[38].
-                      Hakimler çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden kendilerine sunulan bir hukukî uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına sahip değildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı ve bilgisi olan bilim adamlarının yazdıklarına basvurabilirler. Böylece doktrin hakime yardımcı olmuş olur.
-                      Hukukun gelişmesinde doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla kalmazlar, bu hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyarlar. Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde “baskın doktrin”e karsı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulastırmak için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar. Onlara atıf yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi vardır. Yaptığı eleştiriler ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına yol açar. Hatta birçok önemli yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır.
-                      Yargıç, Türk hukukundaki bir kuralın yorumu veya bir boşluğun doldurulması söz konusu olduğunda yabancı hukukçulara ait şerhler, sistematik eserler ve monografilerden yararlanabilir. Bu açıdan İsviçre doktrini bizim hukuk uygulamalarımız açısından ayrı bir önem taşımaktadır[39].
-                      Ancak bilimsel yorumun uygulamayı geniş ölçüde etkilemesine rağmen mahkemeleri bağlayıcı gücü yoktur. Belli bir somut olay ile ilgili olmadan soyut çözümleri kapsar ve yasama organının yorumları gibi genel bir nitelik taşırlar.
-                      Bilimsel yorum bir yandan yürürlükteki hukukun anlaşılmasını kolaylaştırırken diğer yandan hukukun gelişmesine, yeni hukukun oluşumuna etki yapar. Yargıç yorum yaparken ve yasal boşlukları doldururken bilimsel yoruma başvurmakta ve bu bakımdan yeni yorum yaklaşımları için bilimsel çalışmalara yapılan atıfların kararları güçlendirdiği görülmektedir[40]. Diğer yandan İçtihadı Birleştirme Kararlarının değişmesine de etki edebilmektedir. Uygulama-yargı ilişkisini olduğu kadar teorik gelişme-yargı arasındaki bağlantıyı da yine bilimsel çalışmalar kurar. Varolan yargı kararlarının doktrin tarafından değerlendirilmesi ve eleştirilmesi de yargısal yorumu etkiler[41].
-                      Bilimsel görüşlerle bağlı olmayıp sadece ondan yararlanma durumunda olan yargıç; doktrinde üzerine çoğunluğun hemfikir olduğu bir yorumu benimseyebileceği gibi kararını azınlıkta kalan bir düşünce üzerine de temellendirebilir. Hangi görüşü benimserse benimsesin, bunun gerekçelerini kararında göstermelidir[42].

3.                  YARGI YORUMU
-                      Yargısal yorum; mahkemelerin somut uyuşmazlığı çözerken karşılaştıkları yorum problemlerini de hükme bağladıkları kararlar hakkındadır. Yani yargısal yorum, kanunun somut olaylara uygulanması dolayısıyla yapılan yorumdur. Yorum problemleri de yargı kararı ile hükme bağlanmış olur.
-                      Yargıç bir sorunu çözmek (karara bağlamak) için önce olayı, daha sonra da olaya uyan kuralı araştırır. Araştırmada hukukun temel (kamu hukuku ve özel hukuk) ve alt alanları (idare hukuku, medeni hukuk ...) dikkate alınır. Uyuşmazlığın çözümünü sağlamak üzere uygun kural arama ve sorunu karara bağlama eylemine “hukuki muhakeme” (hukuki argumantasyon veya hukuki retorik) denilmektedir. Genel, soyut olarak formüle edilmiş hukuk kurallarının somut olaylara uygulanması “hukuki karar öğretisi” olarak da adlandırılmaktadır[43].
-                      Olay ve ilgili olduğu düşünülen düzenlemeler arasında gidiş ve gelişler ile muhtemel uygun norm(lar) belirlenir. Norm bulma işlemi birden fazla adımda gerçekleşir. Önce, karara konu olan uyuşmazlık saptanır. Sonra, karara esas olabilecek kural aranmaya başlanır. İlgili kuralın unsurlarının olaya uyup uymadığı değerlendirilir[44].
-                      Olayın yasanın unsurlarına uyup uymadığının değerlendirilmesi “çıkarsama” olarak adlandırılır. Yasanın sadece bir düzenlemesinin uygulanması ile olay çözülebiliyorsa “münferit çıkarsama” gerçekleşmektedir. Çözüm için tüm yasadan yararlanmak gereği var ise “genel çıkarsama”dan söz etmek gerekir[45].
-                      Çıkarsamada özel (olay) ve genel (kural) karşı karşıyadır. Araştırmada tek bir kural değil, tüm hukuk düzeni esas alınır. Olay kuralın unsurlarına uymakta ise, varılan hukuki sonuç açıklanır. Hukuki muhakeme dört adımda oluşmaktadır:
1. Sorunun tespiti
2. Çözümü sağlayacak kuralın tespiti
3. Kuralın olaya uygulanması (çıkarsama)
4. Hukuki sonucun açıklanması[46]
-                      Bu nedenle mahkeme kararlarının bağlayıcılığı üzerinde durmak gerekir. Yargısal içtihatlara verilen önem ve yargı kararlarının işlevi açısından iki sistem vardır:
o        yargısal yorumun birincil öneme sahip olduğu sistemler
o        pozitif argümanın birincil öneme sahip olduğu sistemler
-                      Common Law hukuku, hakkaniyeti gerçekleştirme yönüyle yargısal içtihat hukukunu birincil kaynak olarak değerlendirirken Kara Avrupası hukuku, kanun hukukunu pozitif hukukun en başta gelen kaynağı olarak kabul etmektedir.
-                      Anglo-sakson hukukundaki emsallerin bağlayıcı gücü gereği her alt mahkeme üst mahkemelerin kararları ile bağlıdır.
-                      Koşulları aynı olan olayların aynı biçimde çözüme bağlanması hukuka güven duygusunu pekiştirmektedir.
-                      Common law hukukunun en önemli özelliği yargısal içtihada dayalı bir hukuk sistemi olmasından kaynaklandaktadır.
-                      Bu sistemde akıl yürütme somuttan soyuta doğru bir çalışmayı gerektirir ve somutların mukayesesine dayanır.
-                      Mahkeme kararında yer alan ve içtihadı oluşturan prensip sadece yargılanan olaya özeldir. Anglo-Amerikan hukukunda yargıçların genel ve soyut nitelikte kural koyma yetkileri yoktur, önündeki somut dava için prensip belirler ve de bu prensip tek bir davaya özgüdür.
-                       Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara mahkemelerin uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mahkemenin aynı konuda daha önce verdigi karar emsal teşkil eder. Bu emsal kararlarının asıl gerekçesi veya temel hukukî dayanağı (ratio decidendi) bağlayıcıdır (binding). Ama kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan yan kanıtlar ve destekler (obiter dictum) bağlayıcı değil, yol göstericidir (persuasive precedent).
-                       Ancak Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı degildir. Bu şu demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdigi bir kararı, tekrar aynı konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda degildir. Keza bir mahkeme önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını kural olarak örnek almak zorunda değildir. İşte bu nedenle, Kıta Avrupası sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun kaynağı değildir. Bununla birlikte aşağıda göreceğimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir. Bu nedenle, bir bağlayıcılıkları olmamakla birlikte mahkeme kararları hukukun kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler.
-                      Kıta Avrupası tarzı akıl yürütme; genel ve soyut kuralların tasım işlemi ile somut olaylara uygulanmasına dayanan tümdengelim (dedüksiyon / deduction) yöntemi üzerine temellenir, yani soyuttan somuta doğru bir yöntemsel izleğe sahiptir. Oysa Anglo-Amerikan hukuk sisteminde akıl yürütme endüktif (tümevarımsal) ve analojiktir (benzerliğe/kıyasa dayalıdır), yani somuttan soyuta doğru bir çalışmayı gerektirir veya somutların mukayesesine dayanır. Yargıcın Anglo-Amerikan hukuk sisteminde somut olayla ilgili olarak yasalara benzer genel ve soyut kurallar koyduğu sanısına kapılınabilir. Bu yanlış bir kanaat olacaktır. Mahkeme kararında yer alan ve içtihadı oluşturan prensip sadece yargılanan olaya özeldir. Anglo-Amerikan hukukunda yargıçların genel ve soyut nitelikte kural koyma yetkileri yoktur, önündeki somut dava için prensip belirler ve de bu prensip tek bir davaya özgüdür. ... Burada yargı kararı ile somut bir olay için konulmuş tekil bir norm söz konusudur. Bütün hukuk normları gibi içtihadın esası, bir emri veya olması gerekeni ifade eder. Esasın içerdiği norm ya belirli bir davranışı emreder veya yasaklar ya da belirli bir davranışa yetki veya izin verir[47].
-                      Ancak emsallere yani aynı düzeydeki mahkemelerin aynı konuya ilişkin kararlarıyla bağlılık bizim hukukumuza yabancı bir kavramdır. Çünkü yargıç mahkeme kararlarıyla hiçbir zaman sıkı sıkıya bağlı değildir[48].
-                      Herşeyden önce söylenmesi gereken hukuki bir sorunla uğraşmanın sözcüklerle matematik yapmak olduğudur. Hukuk da matematik gibi aksiyomatik bir sistemdir yani belli aksiyomlar temel alındığında bu aksiyomlardan çıkarsanan teoremleri de kabul etmek zorunluluğu vardır. Hukuk ve matematiğin ortak en temel aksiyomu eşitlik aksiyomudur. Hukuktaki diğer iki temel aksiyom “hukukun öngörülebilir olması” ve “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkeleridir. Bu üç aksiyomu kabul ettiğimiz de, buna bağlı olarak bir içtihadın benzer olaylarda bağlayıcı olduğunu kabul etmek zorunda kalırız. Yurttaşlar açısından ise içtihatların emsal olarak uygulanmasını talep hakkı İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde ifade edilen “adil yargılanma hakkı”nın bir türevidir.
-                      İçtihat hukukunun diğer hukuk kaynaklarından farklı bir yanı da, neyin hukuk normu olduğunun içtihatla belirlenmesidir. Yargı kararları fiilen uygulanmakla etkinlik kazanır ancak bu yargı organlarının uygulamadığı normun pozitif hukuk düzeninden kalkacağı noktasına getirilemez. Bir yasa, yargı kararı ile norm olarak tanınmadığı sürece normatif değer kazanamaz. Bu özelliği içtihat hukukunu kendiliğinden normlar hiyerarşisinin başına yerleştirmektedir diyenler olmakla beraber bunu ancak İçtihadı Birleştirme Kararları söz konusu olduğunda onu da yasalarla eşdeğer kabul etmek gerekecektir.
-                      Medeni kanunun 1. Maddesinin “yararlanır/istifade eder” ibaresini[49], yargıcın hüküm verirken emsallere uyma zorunluluğunun bulunmadığı şeklinde yorumlamanın olanaksız olduğunu ileri süren görüşe[50] katılmak bizim hukuk sistemimiz yönünden doğru görünmemektedir. Çünkü İçtihadı Birleştirme Kararları dışında yargı kararları, yardımcı kaynak olması nedeniyle bağlayıcılık taşımamaktadır.
-                      Yargısal içtihat, “muhakeme süjelerinden yargı organının, bir dava ile ilgili yargılama faaliyeti sonucu verdiği, taraflar arasındaki dava ilişkisini sona erdiren yargı kararının gerekçesinde tümevarım yöntemi ile çıkarsanan ve hükmün temelini oluşturan esastır.”[51]
-                      İşte kara Avrupası ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının hukukun “yardımcı” kaynakları arasında incelenmesi gelenek olmuştur. Bir mahkemenin daha önce verdiği bir kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar vermişse, genellikle, sorunu sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki kararında (emsal) ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline gelmiştir. İşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır.
-                      Yargıcın pozitif hukuk uygulaması ile ortaya çıkan yorum ve boşluk doldurmanın, yeni bir hukuk ya da yaratılmış bir hukuk sayılıp sayılamayacağı konusu tartışmalıdır: Birinci itiraz: bir kuralın somut olaya uygulanması durumunda; hukuk yaratılması söz konusu değil. İkincisi: yargı kararı belli kişi ve durumlara ilişkindir; yasalar gibi genel, objektif bir norm değildir; Üçüncüsü; mahkemeler yasa ile bağlı, kendi kararları ile bağlı değillir. Yine de mahkeme kararlarının süreklilik göstermesi beklenir.


B.YORUM METODLARI

1.                  LAFZİ YORUM METODU

-  Kanunun sözüne, yani metnine bakmaktır.[52]
- Bu metotta bir kanun maddesinin anlamı, bu maddenin kelimelerine, bu kelimelerin cümle içindeki yerlerine, maddenin sözdizimine, noktalama işaretlerine bakılarak tespit edilir. Bunda dilbilgisi kuralları ve kelimelerin sözlük anlamı önemli bir rol oynar.
- Bu yorum yönteminin hukuki temeli: Medeni Kanun Md.1/1'e göre “kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” Maddede kanunun “sözüyle” uygulanması gereği ifade edilmektedir.... Bir metin incelenirken önce sözün gerçek anlamına bakılır. Sonuca varılamaz ise, mecazi mana aranır. Örneğin, bir şahsın oğluna bağışlanan mal torununa verilmez. Ancak, hukuki işlem sırasında oğlu hayatta olmayan bir kişinin oğlundan bahsediliyorsa ifade torun olarak anlaşılabilir. Mecelle’de mevcut “Manay-ı hakiki müteazzir oldukda mecaza gidilir” kuralı da aynı içeriğe sahiptir. “Bir kelamın i’mali mümkün olmaz ise ihmal olunur” kaidesi biraz önce açıklanan kuralın sonraki aşamasını anlatmaktadır. Bir kelimenin gerçek ve mecazi anlamı bulunamıyor ise mevcut ifade geçersiz sayılır. Bir şahsın kendinden büyük bir şahsı oğlu olarak göstermesi halinde durum böyledir[53].
- Aslında genel olarak bir yorum, bir metnin, bir sözün anlamının tespit edilmesi faaliyetidir. Bu nedenle metinden ve sözden kopuk yorum yoktur.
- Yorum yapmanın genel olarak kabul gören amacı, belirli bir hukuki ilişkiyi düzenlerken yasa koyucunun metin içerisinde açıkladığı beyanın gerçek hukuki anlamını saptamaktır.
- Kanunun lafzı, onun açık ifadesi yani metni demektir. Bununla da kanunların resmi metinleri yani Resmi Gazetede yayımlanan metinler kastedilmektedir[54].
- Lafzi yorum, mahkemelerin dikkate aldığı sabit metinler üzerinde yapılıyor olması nedeniyle özellikle, muhatabı olan vatandaşlar için daha güven verici olarak görülmekte, bu itibarla da hukuki güvenlik sağladığı kabul edilmektedir. Düzenlemenin amacı normların lafzında aranır[55].
- Yasanın sözleri metnin bütünlüğünden koparılıp tek başına okunamaz.
- Lafzi yorum metodunda kelimelerin ve cümlelerin gerçek anlamlarını açıklamak, belirsiz veya eksik bir metnin manasını tespit etmek amacı öncelik taşır. Lafzi yorumda kelimelerin sözlük anlamı önemli bir rol oynar. Hakim bir kelimeye öncelikle kelimenin günlük dildeki anlamını göz önünde tutarak mana vermek durumundadır. Davacının ve davalının bir kelimeye verdikleri anlamlar birbirinden farklı olabilir. Hakim kelimeyi değerlendirirken normal bir insanın vereceği anlamı araştırmak zorundadır[56].
- Sonuçta, hukuki metindeki sözler metni kaleme alan otorite, onlara değişik bir anlam yüklemedikçe sıradan anlamı içerisinde kavranmalıdır.
- Eğer motorlu taşıtlar parka girmekten men edilmişse, bu günlük konuşma dilinde taşıt sözcüğünden ne anlıyorsak onları kapsamına alır (otobüs, otomobil, kamyon .. vs.) Bu bu bazen haksız görünen sonuçlara da yol açabilir. Örneğin, bu yasak parka yalnızca motorlu bir taşıt yardımıyla girebilecek olan bazı özürlü insanların parkı kullanamamasına yol açabilir. Ancak metne dayanan yorumda yasağın bu sakıncalarıyla birlikte kabul edilmesi gerekecektir.[57]
- Söze göre yorum yönteminde yapılan yasal düzenlemenin hangi hukuk alanı ile ilgili olduğuna da dikkat edilmelidir. Örneğin Poliçe; sigorta alanında sigortacı ile sigorta ettiren kimse arasında yapılmış sözleşmenin şartlarını gösteren belge; kıymetli evrak hukukunda ise kambiyo senetlerinden biridir.[58]
- Önemli sorulardan biri, kelimelerin anlamının, yasanın yapıldığı zamanda ne anlama geliyorsa bu anlama göre mi yorumlanacağı sorusudur. Dil yaşayan bir olgu olarak değişimin konusudur; yasada yer alan sözcüklerin ve kavramların zaman içinde geçirdiği evrim göz önüne alınarak bugünden geçmişe bakmak daha uygun olacaktır.[59]
- Lafzi yorum metodunun ayırıcı özelliği, kanunun sözlerinden hareketle yorum yapması değil, kanunun sözleri ile bağlı kalınması ve onun dışına çıkılmamasını istemesi noktasında toplanmaktadır[60].
- Diğer yorumlama yöntemleri de kanunun sözünden hareket etmekte, ama belirli mülahazalarla bu sözlerin sözlük anlamlarından yola çıkılarak ulaşılabilecek “ilk” anlamdan başka bir anlama ulaşmaktadırlar.[61]
- Lafzi yorum metodu, kanun metninin kanun koyucunun iradesinin tam olarak yansıttığı ve kanun koyucunun niyetini ifade etmek için tamamen uygun ifadeler kullandığı varsayımına dayanır[62].
- Lafzi yorum bir başlangıçtır ve bununla yetinilemez.
- Örneğin besin maddesi satan bir dükkana köpekle girmenin yasaklanmış olmasından kedi ile giren bir kimsenin yasağın lafzından yararlanarak, yasak olanın köpek olduğu kediden bahsedilmediği için kedi ile girilebileceğini savunması kabul edilebilir değildir.
- Bu yasaklamada çıkarların bir arada değerlendirilmesi söz konusudur. Yasaklamanın amacı ve anlamı besin maddesi satan dükkanın temizliğini ve böylece insan sağlığına uygunluğunu sağlamaktır. Bu örnekten lafzi yorumun değersiz olduğu sonucuna ulaşılamaz. Yasaların özel amaçları dışında bir de hukukun genel amaçları vardır. [63]
- Yasanın sözüne sırt çeviren hukukçu yasaya aykırı sonuca varmış, kişisel ve de keyfi davranmış olur. Ancak sadece sözüne uyarak anlamı ihmal eden hukukçu da yasaya karşı hile yapmış olur[64].
- Fakat Lafzi yorumla tespit edilen anlamla yetinilmeyecektir. Bu anlamın kanunun ruhuna uygun olması gerekir. Kanunun ruhu ile bağdaşmayan bir sözel anlam kabul edilemez. Böyle bir durumda kanun metnine verilebilecek anlamların içinde kanunun ruhuna en uygun olanının araştırılması gerekir[65].

Lafzi yorumun eleştirisi:
-  Daha önce de dendiği üzere, lafzi yorum bir başlangıçtır ve bununla yetinilemez.
- Kullanılan diğer yorum yöntemlerinde de, önce lafızdan yola çıkılmaktadır, ancak daha sonra ilk anlamdan başka bir sonuca ulaşılabilmektedir. Lafzi yoruma sıkı sıkıya bağlı olanlarda ise, kanunun sözleri ile bağlı kalınıp onun dışına çıkmak istenmemektedir. Anılan nedenlere bağlı olarak lafzi yorum -XIX. Yüzyılın sonundan itibaren- katı şekli ile yetersiz görülmüştür. İlk gerekçe olarak gramatik yorum ile yasakoyucunun iradesinin keyfi olarak ortaya konulması yani, düşünmediği şeylerin ona izafe edilmesi gösterilmiştir. Çünkü, bir metnin lafzinin yasakoyucunun iradesini tamamen yansıttığı söylenemez[66]. İkinci gerekçe olarak ise, sayılar ve isimler göz ardı edilecek olur ise, kavramların sınırlı bir açıklığa sahip olması ileri sürülmüştür[67]
- Bu metodun en fazla eleştirilen tarafı kanun koyucunun kullandığı kelimelere aşırı bir değer tanınması ve kanundaki bütün kelimelerin titiz bir denetimden geçirildikten sonra kullanıldığının varsayılmasıdır. Kanun koyucunun, kanun vaz ederken tüm kelimeler üzerinde aynı dikkatle durduğu kabul edilemez[68].

2.                  MANTIKİ – SİSTEMATİK YORUM METODU
-                      Maddenin anlamı, maddenin yasada yer aldığı kısım ve bölümlere, diğer maddelerle ilişkisine, yasanın plan ve sistematiği içerisindeki konumuna dikkat edilerek belirlenmelidir.
-                      Normlar yasanın daha geniş anlam bağıntısı içerisine yerleştirilmelidir. Bu yöntemde normlar arasında bu anlam bağlantısının bilinmesinde yasadaki kuralın yer aldığı kısım ve bölüm başlıkları da önemli rol oynar[69].
-                      Örneğin, Türk Ticaret Kanunu’nda, madde kenar başlıklarının yasanın metnine dahil oldukları kabul edilmiştir.
-                      Anayasada yer almış bulunan madde kenar başlıklarının Anayasanın metninden sayılmayacağı da Anayasa hükmü gereğidir[70].
-                      Sistematik yorum mantiki yorumu tamamlayan bir yorum yöntemidir. Sistematik yöntem, bir hukuk kuralını diğer normlardan soyutlayarak sadece kendisi bakımından yorumlamaya çalışan yöntemin tersidir. Böylece sistematik yorum yöntemiyle hukuk normunun anlamı, hukuk düzeninin bütünü içerisinde içinde bulunduğu sistemin üst normları dikkate alınarak kavranılmaya çalışılır. Böylece o norm ile ilgili tüm normlar göz önüne alınmış olur[71].
-                      Bu anlayışın sonucu olarak da hukuk normlarının tutarlı bir bütün oluşturduğu kabul edildiğinden normlar hiyerarşisi ilkesine değer verilerek, ast kuralı üst kurala uygun yorumlamak gerekir[72].
-                      Sistematik yorum, lex imperfecta olarak bilinen ve kural koyup da bunun müeyyidesini göstermeyen normların yorumunda da önemli rol oynar. Yaptirım bu normu tamamlayan başka bir normda düzenlenmiş olduğundan mantıki-sitematik yorum normlar arasındaki sistematik ilişkiyi keşfederek uygun mantıksal bağlantıları kurar[73].
-                      Mantıki ve sistematik yorum ile lafzi yorum arasındaki farka gelince; lafzi yorum yasanın sözünden, mantiki- sistematik yorum yasanın özünden/ruhundan hareket eder.


3.                  TARİHİ YORUM METODU (SUBJEKTİF TELEOLOJİK YORUM)
-                      Tarihi yorum metoduna göre, yasanın anlamını bulmak için sözü yeterli olmadığında yasayı yapanın onu ortaya koyarken izlediği amaç araştırılır. Bu amaç yasa koyucunun yasanın yapıldığı tarihteki sübjektif iradesine göre belirlenmektedir. Bu yönteme yasa koyucunun, yasanın yorumlandığı zamana göre neyi kastetmiş olacağı değil, tıpkı müteveffanın vasiyetnamesinin ne anlama geldiği araştırılırmış gibi hükmün yapıldığı anda nasıl bir irade taşıdığı, uyuşmazlığı nasıl bir çözüme kavuşturmak istemiş olabileceği keşfedilmeye çalışılır[74].
-                      Yasa onu yapanın yani yasa koyucunun iradesinin bir ürünüdür ve o nedenle yasanın yorumunda kanun koyucunun iradesinin anlaşılması ve anlamın onun düşünce ve amaçlarına göre belirlenmesi gerekir.
-                      Yasakoyucunun iradesinin saptanması için yasanın tarihçesinin araştırılması gerekir: hazırlık çalışmaları, komisyonların ve kişilerin yazılı metinlerde ortaya çıkan görüşleri, ön tasarılar, gerekçeler, görüşme tutanakları ile yasama organı içinde veya dışında o konuda yazılmış ve söylenmiş konulardır. Hazırlık çalışmaları anlamın açık tespitinde, karşılıklı çıkar çatışmalarının ortaya çıkarılabilmesinde ve bilinmesinde anahtar rol oynar[75].
-                      Yasa metninin içerisinde de kimi zaman yasa koyucunun amacı ve yasanın gerekçesi zikredilebilir[76].
-                      Yasaların hazırlık çalışmaları, yasa koyucunun düşüncesini açıklaması bakımından yorum yöntemleri arasında yer tutar ancak belli bir tarihte, belli bir teze göre, belli bir görüşü anlatmaktan ileri gidemez. Bu da ilgilileri daima donmuş bir anlayışa bağlı kılmaya mahkum eder. [77]
-                      Bir yandan, kanun koyucunun iradesinin tesbitinin her zaman mümkün olmaması, öte yandan kanunda ifadesini bulmadığı takdirde kanun koyucunun açıklanmamış niyetini esas almanın hukuk güvenliğini sarsma tehlikesinin varlığı bu yönteme yöneltilebilecek başlıca eleştiri noktalardır[78].
-                     Bir başka eleştiri noktası, yasama organının tarihsel gayesinin donukluğu karşısında hukukçular cemaatinin hukukun canlı bir organizma gibi yaşamını idame ettirebilmesi hususunda üstlendikleri misyonu ifade etmesi açısından önemlidir. “... hukuk normu, kanun koyucunun kabul ettiği ve resmi gazetede yayınlanan metin değil, ama bu metnin içerdiği normdur. Bu normun ne olduğunu söyleyen ise yasa koyucu değil hakimdir.”[79]

4.                  AMAÇSAL (GAÎ) YORUM METODU (OBJEKTİF TELEOLOJİK YORUM)
-                      Objektif teleolojik yorumda geçmişte ya da şu an için var olan kimselerin amaçlarına itibar edilmez. Tam tersine rasyonel amaçlara ya da geçerli hukuk düzeni çerçevesinde objektif olarak düzenlenmiş rasyonel amaçlara dayanılır. Çünkü yapıldığı andaki yasa koyucunun iradesi olan ve o günün koşullarına uyan yasa, yürürlüğe girmesinden sonra artık bağımsız bir varlık haline gelir. Yasa koyucuyla olan bağlarını adeta koparır[80].
-                      Burada yasanın konuluş amacının tamamen dışlanmasını, değişen şartlarda yasanın kazanmış olduğu anlamın da yasanın konuluş amacına eklenmesini kabul etmek daha uygun olacaktır[81].
-                      Objektif teleolojik yorum yasayı yeni gereksinimlerin ve şimdinin koşullarına göre kapsamı değişen bir zarf gibi görür ve yasaya tamamlanmamış bir eser gözü ile bakılır. Önemli olan yasayı yapanın başta ne istemiş olduğu değil, bugün bizim ondan çıkaracağımız anlam ve amaçtır[82].
-                      Geçmiş ölüdür, geçmiş yalnız yaşanılan zamanı anlamak ve ona hakim olmak için araç olduğu ölçüde değerlidir. Yasa bizim için, izlediği amaçtan ötürü geçerli ve bağlayıcıdır.[83]
-                      Objektif olarak düzenlenmiş ve genel olarak rasyonel olduğu kabul edilecek amaçlar nelerdir? Bu amaçların ne olduğunu yargısal kararı verecek olanlar belirleyecek ve bunlar hakkında son sözü söyleceklerdir[84].
-                      Amaçsal yorumun ilerici nitelikte olduğu sanılmamalıdır. Yorumun sonucu yorumcunun gayesine bağlıdır. Örneğin Almanya’da 1934 yılında yürürlüğe giren bir kanun Almanlar ve Yahudiler arasındaki evlilik dışı cinsel ilişkileri suç saymakta idi. Uygulayıcılar bu kanunu yorumlarken normun, yasa koyucunun amacını belirleyen sözü ile bağlı kalmamışlar ve yaptıkları bir amaçsal yorum sonucu, cinsel ilişki aşamasına varmayan basit erotik hareketleri de cezalandırabilmişlerdir[85].
-                      Bu Yorum Metoduna İtirazlar:
Eğer güçler ayrılığı ilkesini ve yargı organının yasama organının yerine geçerek yasa yapamayacağını göz önünde bulundurursak, normun yasa koyucu ile ilişkisinin bu denli kesilmesinin hukuk güvenliğini sarsacağı söylenebilir. Yani objektif teleolojik yoruma, yasanın yürürlüğe girmesinden sonra kaynağı ile bağlantısının kesilerek bağımsız bir varlık durumuna dönüştüğü noktasından itiraz edilebilir[86]. Eleştiriye konu bu obektif amaçsal yaklaşımda bir kanun metni, kanun koyucunun kast ettiği amaçtan koparılarak, okuyanına göre anlamı açılan bir roman metni gibi görülür.
-                      Bu nedenle amaca göre yorum yönteminin uygulanmasında söz konusu yasayı koymuş olan yasakoyucunun bugün olsaydı nasıl bir yasa koyacağına ilişkin bir değerlendirme yerinde olabilir[87].
-                      Uzlaştıran görüşler: Yeni koşullar ve değişen hukuksal düşünceler karşısında bugün burada bulunmuş olsaydı izleyecek olduğu amacı ne olurdu? Bu bağlamda bugün böyle bir kural koymuş olsaydı, bununla hangi ihtiyaçlara cevap vermek, hangi çıkarları karşılamak ve düzenlemek isterdi sorusunun karşılığını aramak, doğa üstü yetenekler gerektirdiği için yöntemin temelini zayıflatmaktadır[88].
-                      Yorum metotlarından uygun olanı somut yargılama sırasında seçilir[89].
-                      Hukuk kuralları genel ve soyut olduğundan aynı kuraldan birden fazla sonuç çıkarılması mümkündür. Bu durumda da yorumcuya seçme fırsatı düşmektedir. Bu seçiş adalet açısından bir değerlendirme yapılmasını gerekli kılacaktır. Araç ve yollların amaca sırf teknik uygunluğu yani onların nedensellik bağı bakımından elverişli olup olmadığı değil, seçilecek araç ve yolun etik bir değerlendirmesi söz konusudur. Dahası yasalarda izlenecek amaç her zaman açıkça verilmiş olmayabilir. Burada yorumla bizzat amacın seçilmesi gerekecektir. Bu seçim için amaç artık yeniden amaca uygunluğa göre belirlenemez, adalete uygunluğa göre belirlenir.[90]

5.DAR VE GENİŞ YORUM
a.Geniş Yorum
-                      Bir kuralın lafzi anlamının ötesine de uygulanmasıdır. Yorum yolu ile, bir hukuk kuralının içerdiği kelimelerin, işaret ettiği anlamından daha geniş kapsamlı bir amaç takip ettiği sonucuna varılırsa “genişletilmiş yorum”dan bahsetmiş oluruz. Böylece yasanın söylemine; amacını göz önüne alarak, sözlük anlamına göre daha geniş bir anlam verilmekte ve uygulama alanı genişletilmektedir[91].
-                      Genişletici yorumda öncelikle yorumladığımız yasanın ratio legis’ini sistematik yorum sayesinde üst kurallara yani Anayasa ve hukukun genel prensiplerine uygun okumaya çalışırız. Böylece elde ettiğimiz yasanın konuluş amacına göre, lafzı yetersiz kalıyorsa söylemini genişleterek veya daraltarak yorum yaparız[92].
-                      Kıyasa (analoji) çok benzer. Ama kıyas ve genişletici yorum birbirinden farklıdır. Ceza hukukunda kıyas yasak olmasına karşın genişletici yorum serbesttir. Kıyas, hakkında hüküm bulunmayan bir konu yani yasada bir boşluk durumu söz konusu iken, genişletici yorumda uygulanacak bir norm vardır ve bu hukuk kuralının, amacını da dikkate alarak anlamı belirlenmeye çalışılmaktadır[93].
-                      Geniş yorum, kanunun gerçek yargısal anlamını aşmaz ve o ancak, dilbilgisel olarak dışta kalmayan durumlarda uygulanır[94].
-                      Kıyas ile genişletici yorum arasındaki sınırı kesin olarak belirlemek kolay değildir.
-                      Örneğin: Türk Ceza Yasası; bir kimsenin, başkasının taşınabilir malını rızası olmaksızın bulunduğu yerden almasını ve kendisine mal edinmesini hırsızlık suçu başlığı altında düzenlemiştir. Varsayımsal olarak, A tarafından kendine mal edilen objenin bir güç istasyonu tarafından üretilmiş elektirik akımı olduğunu düşünelim. Bu halde, elektrik enerjisi, suçun tanımında yer alan mal teriminin verdiği anlamla örtüşecek midir? Elektrik hırsızlığını da yasadaki terimin kapsamını geniş yorumlayarak suçu tarif eden yasanın kapsamına almamızda ceza hukuku açısından bir sakıncası olmamalıdır. Ancak dar bir yorumla “şey” kavramının içine kaçak elektrik kullanımının da sokulmasının suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği ve yasada bu olasılık açıkça tarif edilmediğinden ceza hukukunda uygulanamayacağı itirazı ile de karşılaşabilir. Bu olasılıkta, söz konusu durum analoji yoluyla yeni suç ve ceza ihdas edilemeyeceği kuralı kapsamında değerlendirmek gerekir[95].


b.Dar Yorum
-                      Normun ya da normdaki bir kavramın yürürlük kapsamına, ratio legis’i öyle gerektirdiği için lafzından çıkan anlamına nazaran daha dar bir anlam verilmesidir.
-                      Yasa koyucu hukuk kuralının, içine aldığı sözcüklerden çıkan anlamdan daha dar bir uygulama alanına sahip olmasını istiyorsa “dar yorum” söz konusu olur[96].
-                      Bir ifadeye “normal olarak yorumlanan” anlamına nazaran daha dar bir anlam verilmesidir. Örneğin geniş yorumla %80-90 yün içeren bir ürün, “saf yünden imal edilmiş” bir ürün olarak kabul edilebilir. Ama dar yoruma göre, ancak %100 yünden imal edilmiş bir ürün “saf yünden imal edilmiş” olarak kabul edilebilir. Eğer bu örnekte, saf yün ibaresine %100 yünden başka ek kaliteler ilave edilirse artık daraltıcı hatta indirgeyici yorum söz konusudur.
-                      Eğer kanun hükmü istisnai nitelikte ise dar yoruma tabi tutulmalıdır.
-                      Genişletici yorumda kanunu uygulama alanında genişleme; daraltıcı yorumda ise, kanunun uygulama alanında bir daralma söz konusudur[97].








[1] Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, s.168-169.
[2] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.232.
[3] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.130.
[4] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.233-234.
[5] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.235.

[6] Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi: MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

[7] Gözler, Hukuka Giriş, s.218-219.
[8] Uzun, Hukuk Metodolojisi Sorunları, s.199 ; Serozan; Medeni Hukuka Giriş, s.87;  Çağıl, Hukuk Metodolojisi s.132
[9] Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.207.
[10] Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.210
[11] Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.210
[12] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.246.
[13] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.138.
[14] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.138.
[15] Gözler, Hukuka Giriş, s.220.
[16] Gözler, Hukuka Giriş, s.221.
[17] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.134.
[18] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.244.
[19] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.135.
[20] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.135.
[21] Gözler, Hukuka Giriş, s.221.
[22] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.244.
[23] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.136.
[24] Gözler, Hukuka Giriş, s.222.
[25] Gözler, Hukuka Giriş, s.222.
[26] Gözler, Hukuka Giriş, s.222.
[27] Gözler, Hukuka Giriş, s.222.
[28] Gözler, Hukuka Giriş, s.222.
[29] Işıktaç- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.184
[30] Işıktaç- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.184-5
[31] Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, s. 154.
[32] Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, s.154.
[33] Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, s.155.

[34] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.26.

[35] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.27.

[36] Güriz, Hukuk Başlangıcı, s.58.

[37]Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, s.81.

[38]Özbilgen, Eleştirisel Hukuk Başlangıcı Dersleri, s.448.

[39]Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, s.81, Ergün Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, Güryay Matbaacılık, İstanbul 1986, s.217-218.

[40] Dinçkol, Hukuka Giriş, s.140; Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve Kurumları, s.166-167.

[41] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.187.

[42]Metin, Hukuk Metodolojisi, s.187.

[43] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.29.

[44] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.30.

[45] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.30.

[46] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.30.

[47]Kayhan, “Yargısal İçtihatlardan Yararlanma Yöntemi ve Türk Hukuku,” s.16,21.

[48]Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s.214; Dinçkol, Hukuka Giriş, s.70.

[49] Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. / Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. / Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

[50]Kayhan, “Yargısal İçtihatlardan Yararlanma Yöntemi ve Türk Hukuku,” s.7-8.

[51] Işıktaç-Metin, Hukuk Metodolojisi, s.191.

[52] Gözler, Hukuka Giriş, s.213.

[53] Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin Külli Kaideleri, İzmir 2001’den Aktaran: Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.35-36.

[54] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.194.

[55] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.34.

[56] Güriz, Hukuk Başlangıcı, s.59.
[57] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.194-195.
[58] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.196.
[59] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.196.
[60] Gözler, Hukuka Giriş, s.213.
[61] Gözler, Hukuka Giriş, s.213.
[62] Gözler, Hukuka Giriş, s.213.
[63] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.197.
[64] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.198
[65] Oğuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.68.
[66] Gözler, Hukuka Giriş, s.204.
[67] Işıktaç-Metin, Hukuk Metodolojisi, s.197
[68] Güriz, Hukuk Başlangıcı, s.59.
[69] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.198
[70] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.198-199.
[71] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.199.
[72] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.199.
[73] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.199
[74] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.201.
[75] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.202.
[76] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.203.
[77] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.204.
[78] Oğuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.65.
[79] Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara: US-A Yay., 1998, s.224’ten aktaran Ertuğrul Uzun, Hukuk Metodolojisi Sorunları, İstanbul: Nora, 2016, s.116
[80] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.205-8
[81] Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.199.
[82] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.206
[83] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.206.
[84] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.207.
[85] Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, s.172.
[86] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.207.
[87] S. Sulhi Tekinay, Medeni Hukuka Giriş Dersleri, s.61 vd.
[88] Metin, Hukuk Metodolojisi,
[89] Metin, Hukuk Metodolojisi,
[90] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.208.
[91] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.210.
[92] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.210.
[93] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.210-211.
[94] Gözler, Hukuka Giriş, s.224.
[95] Işıktaç - Metin, Hukuk Metodolojisi, s.211.
[96] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.209.
[97] Gözler, Hukuka Giriş, s.224.