HUKUK METODOLOJİSİ -1
DERS
NOTLARI
Yrd.
Doç. Dr. Ülker Yükselbaba
(ÖNEMLİ UYARI: Bu not, derste işlenen yeni konular doğrultusunda tekrar güncellenecektir.)
-I-
HUKUKİ MUHAKEMENİN TEMEL KURALLARI
A. MANTIK KURALLARI
-
Hangi metot izlenirse izlensin, kanunların
yorumlanmasında mantıksal bir zihin işlemi olan akıl yürütmeye dayanılır.
-
Bir davada tarafların ileri sürdükleri olguların
tesbitinden sonra, hüküm verme safhasına geçilir. Hüküm verirken, akıl
yürütmenin tümdengelim yönetemi uygulanarak bir sonuç çıkarılır. Bu yeterli
değildir. Mantıkta bir çok kurallar vardır. Belli bir olayda bunların
hangisinin uygulanacağı olayın içinde geliştiği koşullara ve tarafların
çıkarlarına göre değişir. Sadece formel yani biçimsel mantık kurallarıyla
yetinilmesi, yanıltıcı sonuçlara götürebilir. Bu sebeple biçimsel mantık
kuralları, kanunun amacı, tarafların menfaat durumları ve içinde bulundukları
koşullar gibi unsurlarla kontrol edilmelidir[1].
1.KIYAS (ÖRNEKSEME YOLU, BENZETME/ANALOJİ YOLU)
-
Kıyas, kanunda belirli bir fiili durum için
konulmuş bulunan kuralın, o duruma benzeyen fakat hüküm bulunmayan başka bir
durumu da uygulanmasıdır.
-
Kıyas, zihnin iki olay ya da şey arasında benzerlikten
faydalanarak bunlardan birisi hakkında verdiği hükmü diğeri için de geçerli
kabul etmektir.
-
Önce birbirine benzer iki olgunun temel noktalarının
aynı yapıda olduğuna karar verilmektedir. İkinci olarak da temel düşüncesi aynı
nitelikte olduğu varsayılan bu yapının saptanmamış olan diğer özelliklerinin de
uyuşacakları sonucu çıkarılmaktadır.
-
Kıyas şu şekilde gerçekleştirilir:
İlk cümle: Yasanın
düzenlediği A olayı için R hukuki sonucu geçerlidir.
İkinci cümle:
Yasanın düzenlemediği B olayı A’ya önemli ölçüde benzemektedir.
Sonuç: Öyleyse,
B olayı için de R hukuki sonucu geçerlidir[3].
-
Yasada yer alan bir kuralın düzenlediği
hukuki ilişkiye veya duruma benzer ve yakın olmakla birlikte hakkında hukuk
düzeni içerisinde doğrudan bir düzenleme mevcut olmayan bir diğer hukuki ilişki
için, var olan kuraldan sonuç çıkarılmasına kıyas/analoji denir.
-
Ör. Köpekle tren istasyonu platformuna girmek yasaktır;
platformda ayı ile yürümek isteyen bir kişi söz konusudur; yasakta ayı ile
ilgili bir ifade yoktur; bu durumda geleneksel akıl yürütme ile ayı ile gelen
kişiyi kabul etmek zorunda kalırız. Düzenlemenin amacı platformda bekleyen
yolcuların hayvanlarca rahatsız edilmesinin önüne geçmek; bu durumda ayıların
varlığı haydi haydi rahatsız eder. Kıyas yolu ile ayıların ve köpeklerin hayvan
olmak bakımından benzerliği üzerinden, ayıların da istasyona giremeyeceği
sonucu çıkartılır[4].
-
Ör. Tren vagonunda sigara içilmesini yasaklayan “sigara
içmek yasaktır”; kıyas yoluyla aynı yerde puro veya pipo içilmesinin de yasak
olduğu sonucu çıkarılabilir. Yasağın varlık nedeni dumandan rahatsız olan
yolcuları korumak, bu durumda puro veya pipo içilmesi de yasak olmalıdır.
-
Örneklerde görüldüğü gibi aynı hukuki değere sahip olgular
aynı hukuki sonuçları doğurur. Ortak özellikler dikkate alınarak
farklılıkların ayıklanması ve benzer şeylerin eşit işleme tabi tutulması söz
konusudur[5].
-
Kıyas her zaman yapılabilir mi? Kanun kıyası
öngörebilir, yasaklayabilir veya bu konuda bir şey demez.
-
Birinci ihtimalde kıyasın yapılabileceği açıktır:
örnek; Borçlar Kanunun 217. maddesine göre, “menkul satımına müteallik
hükümler, kıyas tarikiyle menkul satamına da tatbik olunur.”
-
Borçlar Kanunu 98/II’ye göre “Haksız fiillerden
mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlerede
tatbik olunur.”
-
İkinci ihtimalde kanun kıyası kendi alanında
yasaklamıştır. Örneğin Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi gereği kıyas yasaktır[6].
-
Üçüncü ihtimalde ise, yani kanunda kıyasa açıkça
müsaade eden hüküm bulunmayan hallerde kıyas yoluna gidilebileceği kabul
edilmektedir.
-
Kıyasın can alacı noktası benzerliklerin
karşılaştırılmasındandır[7].
Kıyas iki biçimde ortaya çıkabilir. İlki yasal kıyas ya da analoji dediğimiz
biçimdir. Yasal analoji yasada yer alan bir hüküm yasanın öngörmediği bir
olaya uygulanıyorsa söz konusu olur. Hukuki analoji ise hukuk genel
prensipleri çerçevesinde yapılan uygulamalardır[8].
Yasal kıyas, normların “benzer” olaya uygulanmasıdır, belirli bir olay için
geçerli normun farklı ancak benzer olaya yönelik, yani değerlendirme açısından
aynı olduğuna kanaat getirilmesidir. Örneğin, iş ortaklıklarında ortakların
birbirlerine karşı olan hak ve borçları, söz konusu ortaklık türünün özel
nitelikleri ile bağdaşmadığı hallerde diğer ticari şirket ortaklıklarındaki hak
ve borçlara göre belirlenebilecektir. Bu bir yasal kıyastır. Yasa şirket türünün
farklılaşmasına rağmen ortakların yükümlülükleri konusunda içermiş olduğu bir
çözüme işaret etmektedir[9].
2.AKSİ İLE KANIT (MEFHUMU MUHALİF: Argumentum E Contrario)
-
Bir hukuk kuralı belirli bir durumun
özelliğini dikkate alarak ona belirli bir sonuç bağlamış ise bunun dışında
kalan bütün diğer halleri aksi hukuki sonuçlara bağlamak istediği sonucu çıkar.
-
Kanun örneklendirici olarak değil, ama
sınırlayıcı olarak bir şeyleri saymış ve buna bir sonuç bağlamışsa, bu
sayılanların dışında kalanlar başka bir sonuca bağlanır. Örneğin, ayni haklar alanında, kanunda
belirtilen ayni haklar dışında ayni hak kurulamaz.
-
Buradaki akıl yürütmede yasaların bir konuya ilişkin
hukuksal düzenleme getirdiği hallerin dışında kalan durumları hukuksal açıdan
dikkate almadığı düşüncesi vardır. Yasal düzenlemelerde yer alan “münhasıran”, “yalnızca”, “sadece”
gibi ifadelerle zıt kavram uygulamasını açıkça gösterdiği haller aksi ile
kanıtın tipik örnekleridir. Aksi ile kanıt bir davranış hukuk tarafından açıkça
yasaklanmamışsa o davranışa izin verildiği düşüncesine dayanır[10].
-
Aksi ile kanıt ile yasanın benzeri haller için
uygulanması arasında bir karşıtlık ilişkisi vardır. Yasaların örnekleyici
olarak ucu açık düzenleme yaptığı hallerde, “örneğin”, “ve benzeri haller”, “ve
bunun gibi haller” biçimindeki ifadeler kullandığında uygulamanın
genişletilmesi olanaklıdır. Ancak yasal düzenleme sınırlı bir alanı özel olarak
işaret ediyorsa bu hallerde numerus clausus (sınırlı sayıdalık) ilkesi
geçerlidir. Yasanın sadece sayılan haller için uygulanabileceği hakkındaki bu
düzenlemelerden bunun dışındaki halleri kapsamadığı sonucunu çıkarırız. Örneğin
eşya hukuku içerisinde taşınmaz mallara ilişkin olarak mülkiyet ve ayni haklar
tek tek sayılmıştır. Bu hakların dışında taşınmaza ilişkin ayni hak alanı
genişletilemez[11].
-
Aksi ile kanıt kuralı öncelikle “hukuk
tarafından yasaklanmayan davranışlara müsaade edilmiştir” prensibinin geçerli
olduğu hukuk alanlarında, özellikle de ceza hukuku alanında uygulanır. Bir fiil
suçsa bu fiilin aksi suç değildir.
-
Aksi ile kanıt yöntemi, sınırlayıcı bir şekilde belirli
süjeler için yükümlülük getiren hukuk kuralları alanında da uygulanabilir.
Örneğin 20 yaşına giren her erkeğin askerlikle yükümlü tutulması hükmü; aksi
ile kanıt yöntemi ile kadınların yükümlü olmadığı sonucuna ulaşırız.
-
Aksi ile kanıt yöntemine; somut olayı
çözmeye yönelik olumlu bir kural bulunmadığında, fakat o olayın karşıtını
düzenleyen herhangi bir kural yasada mevcut olduğunda da başvururuz. Böylece
yasadaki bu olumsuz çözüm benimsenerek karşıt olay çözüme kavuşturulur. Bu
nedenle yorum yoluyla bir norm elde ettiğimize göre burada bir boşluktan söz
etmeyiz. Örneğin: Medeni
kanun temyiz kudretine sahip olmayanların, küçükler ve kısıtlıların fiil
ehliyetine sahip olmadıklarını düzenlemiştir. Bu şekilde kimlerin fiil
ehliyetine sahip olmadıkları belli edilmiştir ancak kimlerin fiil ehliyetine
sahip olduğu ayrıca açık biçimde düzenlenmiş değildir. Bu yasada bir boşluk
olduğu anlamına gelmez. Kimlerin fiil ehliyetine sahip olmadığı yönündeki
düzenlemeyi zıt kavram yoluyla aksi yönde uygulayarak, kimlerin fiil ehliyetine
sahip olduğu konusunda yasadan sonuç çıkarabiliriz[12].
-
Örneğin, nafaka mükellefiyeti sadece birinci derecede
yakınlar arasında tanınmaktadır. Diğer derecedeki yakınlar düzenlemede kapsam
içine alınmamışlardır. Kıyas yoluyla örneğin, kardeşler arasında nafaka
mükellefiyetinin kabulü mümkün görülmemektedir. Dolayısıyla, yasakoyucunun
kardeşleri bilerek kapsam dışında tuttuğu ve bu konuda bir boşluk bulunmadığı
sonucuna varmak gerekir[13].
-
Eğer yasa koyucunun hukuk normunun
yürürlüğünün tamamı ile belirli olaylara özgülemek istediği anlaşılırsa bu
durumda her şeyden önce geniş yoruma gidilmez. Yasa koyucunun hukuk normunun
düzenlediği olaya uymayan sorunlarda buna muhalif bir hükme varmak istediği
sonucuna varılır ve bu neticeye de “muhalif hüküm” denir. Bununla beraber, zıt
kavram deliline başvurarak uyuşmazlığı bu yoldan çözümlemek, her zaman amaca
uygun düşmeyebilir. Yasanın amaçlarını ve toplumun gereksinimlerini dikkate
almadan her hükmün karşıt anlamını soyut bir kural haline getirmek ve somut
olayları bu şekilde çözüme bağlamak doğru olmayacaktır.
-
Eşitlik, adalet ve nesafet ilkeleri kıyası
gerektirirken, hukuk güvenliği ile öngörülebilirlik ilkeleri aksi ile kanıt
yöntemini gerektirir. Bu nedenle hukuk güvenliği ilkesinin rol oynadığı usul
hukukunda kıyasın ihtiyatla kullanılması gerekir. İstisnai hükümlerde kıyas pek
kullanılmamalıdır[15].
Kanun koyucunun “yalnızca”, “sadece” ve “münhasıran” gibi niceleyicileri
kullandığı zaman bu yönteme başvurulabilir.
3.EVLEVİYET (ÖNCELİK; Argumentum A Fortiori)
-
Evleviyet kuralının temelinde, çoğun içinde azında
bulunacağı veya bütün için doğru olan şeyin parçalar için de doğru olacağı,
daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün daha az önemli bir durum
için de uygulanması gerektiği fikri yatar. İki öncelik argümanı türü
bulunmaktadır.
a)
Büyükten Küçüğe
Doğru Akıl Yürütme (Argumentum A Maiori Ad Minus):
-
Eğer bir hukuki metin M, A durumunda uygulanıyorsa, ve
eğer B durumu A’dan “daha az kötü” ise, M, B durumunda evleviyetle uygulanır.
-
Çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya
yetkili olacağı prensibinin uygulanması vardır.
-
Çoğun içinde azında bulunacağını düşünen
yasa koyucu, önemli bir hususu düzenlerken daha az önemli bir şeyi düzenlemeye
gerek görmemiştir[16].
-
Yasal bir unsur belirli bir sonucu
doğuruyorsa, aynı şartlar mevcut olduğunda, daha azında da aynı sonuçlar ortaya
çıkar[17].
-
Yani, eğer tüm X’ler A’yı yapabilirse ve tüm B’ler de A
ise o halde tüm X’ler B’yi de yapabilir.
MADDE
712.- Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan
kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl
süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet
hakkına itiraz edilemez.
-
1. Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne
malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve
aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, o taşınmazın üzerinde
mülkiyet hakkı ile birlikte daha az önemli olan diğer ayni hakları da kazanır.
-
2. İntifa hakkını kazanmak mülkiyetten daha az önemli
bir haktır.
-
Vargı: Öyleyse bir taşınmaza söz konusu kanuni süre ile
iyi niyetle zilyet olan kişi onun üzerinde intifa hakkına sahip olur[18].
-
Gayrimenkulüne zarar veren hayvanı öldürme hakkı olan
mal sahibinin yaralama hakkı da vardır (BK m.57)[19].
b)
Küçükten Büyüğe
Doğru Akıl Yürütme (Argumentum A Minori Ad Maius)
-
Küçükten büyüğe kıyasta belirli şartlar belli bir
hukuki sonucu doğuruyorsa, daha ağır şartlar mevcut olduğunda da aynı sonuç
doğuracaktır[20].
-
Eğer A fiili yasaksa ve B fiili A fiilinden “daha kötü”
ise B fiili de yasaktır.
-
Bu argüman önemsiz olarak düşünülen bir yasaktan daha
önemli olan bir yasaklamanın çıkarılmasından ibarettir. Yasanın amacı dikkate
alındığında daha az önemli bir olay için geçerli olan hukuki sonuç daha önemli
bir olay içinde geçerli olmalıdır[21].
-
Örneğin hafif ihmalinden sorumlu tutulan ağır ihmali ve
kastından öncelikli sorumlu tutulacaktır[22].
B.HUKUKİ
MUHAKEMEDE KULLANILAN DİĞER ARGÜMANLAR
1.Bütünlük Argümanı (Argumentum A Completudine)
-
Bu argüman hukuk sisteminin tam ve mükemmel olduğu,
özel hükümler ile ayrıca düzenlenmeyen her durum için uygulanabilecek bir genel
hükmün bulunduğunu varsayar. Bu argümana göre, eğer söz konusu somut durum için
özel bir hüküm yoksa genel kuralın uygulanması gerektiğini ileri sürer[24].
2.Uyum Argümanı (Argumentum A Coherentia)
-
Bu argüman makul bir yasa koyucunun aynı durum için
birbiriyle çelişen iki kuralı koymayacağı varsayımına dayanır. Eğer bir hukuk
düzeninde çelişkili bir durum ortaya çıkarsa, bu ilke gereği çelişki yaratan
iki hükümden birisi ihmal edilmelidir[25].
3.Saçma Sonuçların Dışlanması Argümanı (Argument Apagogique; Intirdiction d’Interpretation
Ab Absurdo)
-
Bu argüman, yasa koyucunun makul olduğu ve mantığa
aykırı ve apaçık haksız sonuçlar doğuracak yorumların kabul edilemeyeceği
varsayımına dayanır. Bu metod, pozitif hukukun uygulanmasında apaçık haksız
uygulamaların ihmal edilmesiyle uğraşır. Bu tip akıl yürütme özellikle ikinci
dünya savaşının ertesinde görülmüştür[26].
4.Tasarruf Argümanı (Argument Economique)
-
Bu argüman yasa koyucunun gereksiz tekrarlardan
kaçındığı varsayımı üzerine kuruludur. Buna göre, bir yorum sonucu bir metin
önceki metnin tekrarı durumuna düşecekse bu yorumdan kaçınılmalıdır[27].
5.Sistematik Argüman (Argument Systematique)
-
Bu argüman hukukun kendi içinde tutarlı olduğu ve
normların bir sistem oluşturduğu varsayımından hareket eder. Öyleyse normlar,
sistem içinde bulundukları yerin işlevine göre yorumlanmalıdırlar[28].
-II-
HUKUKUN
ANLAM AÇISINDAN UYGULANMASI
POZİTİF HUKUKUN İÇERİĞİNİN SAPTANMASI
Genel Olarak
-
Hukukun
anlam olarak uygulanması, somut olayı çözüme bağlamak için varolan hukuksal
materyalden hukuksal karara ulaşmaktır.
-
Varolan
yasalardan somut durumlar için bir karar elde edilmesi yasaların anlamının
açıklığa kavuşturulmasını gerektirir. Önce hangi yasanın anlamı açığa
çıkarılacaktır sorusu sorulmalıdır. Yani yasanın yürürlükte ve geçerli
olup olmadığı çözümlenmelidir.
-
Hukuksal
bir sorunda, hakların korunması için izlenecek yol ile ortaya çıkacak karar ve
bu kararın uygulanma biçimini usul hukuku belirler. Usul hukukunun temel
fonksiyonu, hakların gerçekleşmesini ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini
sağlamaktır. Bu işlev usul ekonomisi ilkesi bağlamında
gerçekleştirilir. Usul ekonomisi ilkesi ise en kısa sürede, en az masrafla ve
belirli bir düzen çerçevesinde hukuki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulmasıdır.
-
Sürecin
tamamı hukuki muhakemedir. Türkçede muhakeme kelimesi hem akıl yürütme anlamını
hem de mahkemelerde yapılan yargılamayı anlatmak için kullanılır.
-
Hukuksal
kararın yürürlüğü ya da yürürlüğünün otoritesi (yürütülmesi zorunluluğu) aynı
zamanda bir amaçtır. Yargıç, hukuk normunun belirlenmiş alanda ve hukuka uygun
bir şekilde karara dönüştürülmesini sağlayacaktır. Hukuk metodolojisi hukukun
uygulanma sürecinde izlenecek yolun bilgisini verir. Hukukun uygulanması, tüm
uygulamalar gibi, öngörülmüş teknik açılımların somut problemin çözümü için
kullanılmasıdır. Hukukun mühendislik yanına işaret eden uygulama önce uygun
aletlerin oluşturulması sonra sorunun sınırlarının çizilerek bu aletler
aracılığıyla yeni bir durum yaratarak hukuksal sorunun çözüme bağlanmasıdır.
-
Hukuksal
karar, salt somut olay için bir çözüm örneği değildir; bağlayıcı ve etki
yaratan yani hukuksal çözümün etkinlik yaratabilecek sonucudur.
-
Hukuk
usulü bir süreç olarak kesin hükme kadar devam eder, çeşitli aşamaları vardır.
Ancak hukuksal süre için sonunda ortaya çıkan hüküm bu sürecin geçmesi ile kesin
hüküm niteliğini alır; artık fiili gerçekliğin yerini hukuksal gerçeklik alır.
Temelde istenen fiili gerçeklik ile hukuksal gerçekliğin üst üste örtüşmesidir.
Usul hukuku çeşitli şekillendirme yöntemleri ve yüzyıllardır süzülerek gelen
ilkeler aracılığıyla bunu temin etmek ister. Hukuk güvenliği açısından kesin
hüküm niteliğini kazanmış kararın tüm etkinliği ile sonuçlarını gösterecek
güçte olması gerekir.
Hukukun uygulanması şu aşamaları içerir;
-
Pozitif
hukukun içeriğini saptamak
-
Hukukun
yorumlanması
-
Boşlukların
doldurulması
-
Hukukun
sistemleştirilmesi
Burada verilmiş sıralama mantıksal bir bütünlük gösterir.
Aynı zamanda bir sıralamada hukuksal sorunun çözülmesi sağlanıyorsa bir sonraki
aşamaya geçmeye de gerek kalmaz. Yani saptanmış olan norm hukuksal sorunu
çözüyorsa, hukuku yorumlama ihtiyacı doğmaz. Yorum yeterli ise boşluk
doldurmaya geçilmez v.b. gibi.
Somut Hukuksal Sonucun Çıkarılması
-
Hukuksal
sorun, somut olayın isimlendirilmesi ile başlar. Örneğin, bir trafik kazasında
tarafların çarpma sonucu arabadan inmeleri, karşılıklı hakaretle devam eden
tartışmanın yumruklaşmaya varması ve olayın emniyete yansıması örneğine
bakalım.
Olay
ilk olarak bir trafik kazasıdır. Trafikle ilgili mevzuat üzerinden hatta en son
düzenlemeler sayesinde tarafların olaya ilişkin bir tutanak yazıp imzalamaları
ve bu tutanağın sigorta şirketine ulaştırılması ile çözümlenebilir. Olay trafik
kazası sonrası hakaret ve yumruklaşmayı da içerecek şekilde genişlediğinde
artık bir hakaret davası ve müessir fiil davasına doğru genişler. Ortaya çıkan
fiziksel zararın derecesine göre ağır cezalık suç oluşturulabilecek hatta
tutuklamayı da gerektirecek bir duruma gelebilir. Örneğin, taraflardan birinin
gözlüklü olduğunu ve atılan yumruk nedeniyle gözünün çıktığını varsaydığımızda
durum böyle olacaktır.
-
Örneklerin
de gösterdiği gibi somut olayın isimlendirilmesi kurucu niteliktedir. Bu
isimlendirme olayın genel şartları ve deliller göz önünde tutularak yapılır.
-
Daha
sonrasında ise tıpkı mantık alanındaki gibi bir tasım şeması oluşturulur. Bu
tasım şemasında büyük önerme kanun maddesidir. Küçük önerme somut olayın
verileri ile oluşturulur. Her iki önerme arasındaki bağlantı hukuksal sonucu
verecektir.
|
Büyük Önerme: (Y) Yasa çerçevesinde ele alınan tüm
somut durumlar için (H) hukuksal sonucu geçerlidir.
Küçük Önerme: (S) Somut olay (Y) kapsamındadır.
|
|
Vargı: (S) Somut olayı için (H) hukuksal sonucu
geçerlidir.
|
Tablo 12: Büyük ve Küçük Önerme ile
Vargı Tablosu – 2
-
Son
derece basitleştirilmiş bir şekilde gösterdiğimiz hukuksal sonucun çıkarılması,
gerçek hayatta karmaşık, belirsiz ve çok sayıda güçlüğü içeren bir durumdur.
Örneklerimizde de belirttiğimiz gibi somut olayın isimlendirilmesi olarak da
ele aldığımız durum büyük önermenin ne olacağını gösteren bir süreçtir.
Binlerce norm ve hukuksal değerlendirme arasında somut olayla örtüşen normun ne
olabileceğini bulup çıkarmak büyük güçlükler taşır. Ayrıca gerçekten böyle bir
olayın gerçekleşip gerçekleşmediği ya da hukuksal soruna yol açan bir biçimde
olup olmadığı gibi somut olaya ilişkin belirsizlikler de sorunu daha karmaşık
hale getirir.
-
Somut
olayın öğelerinin hukuksal kavramlar biçiminde soyutlanıp daha sonra bunun
hukuksal karşılığı ile ilişkilendirilmesi gerekir. Örneğin birisi diğerine
yumruk attı demek bir betimlemedir; ancak hukuk bu olayı müessir fiil olarak
isimlendirmektedir.
-
Somut olay hukuken aynı koşulları içeren pek çok olayı
kapsayacak genişlikte olabilir. Bu noktadan hareketle hukuksal olayı hukukun
bir hukuksal sonuç bağladığı olay şeklinde tanımlamamız mümkündür. Hukuksal
olay tek bir olay olabileceği gibi, karmaşık bir yapıyı ve nitelik farklılığını
da gösterebilir. Örneğin, doğum, ölüm gibi olaylar ile psikolojik tutumlar da
hukuksal değerlendirmenin konusudur. Belirli bir hukuka aykırılığı, bilerek ve
isteyerek yapma, plan kurma, gerekli özeni göstermeme ve hukuki işlem yeteneği
hallerinde çeşitli psikolojik tutumlar söz konusudur. Bazen değer hükümleri de
hukuksal olay niteliğini taşıyabilir. Kötü niyet, iyi niyet, hakaret ve sövme
halleri, ahlaka aykırılık vb gibi.
-
Hukuksal olay somut olay bağlantısı
nedeniyle gerçekleşme olanağı bulunan ve toplumsal yaşamda sonuç doğuran fiili
durumdur. Hukuksal sonuç ise daha genel ve soyut niteliktedir ve bu
özelliği dolayısıyla mantıksal faaliyet alanıyla bağlantısı son derece
güçlüdür. Hukuk metodolojisi ve hukuk mantığı alanı hukuksal sonucu uygun bir
biçimde ortaya koyabilmenin altyapısını belirlemek için vardır. Hukuksal
sonuçlar hak ve ödevlerle ilintilidir. Hukuksal sonuç aracılığıyla hak ve
ödevlerin yüklenilmesi hallerinde “olumlu hukuksal sonuç”tan söz ederiz.
Hukuksal sonuçlar aynı zamanda hak ve ödevlerin ortaya çıkmasını da
engelleyebilir. Bu tür hukuksal sonuçlara “olumsuz hukuksal sonuç” denilir.
Yaptırımlar bahsinde sözünü ettiğimiz yokluk, geçersizlik ve butlan halleri
birer olumsuz hukuksal sonuç örneği olarak gösterilebilir. En genel anlamda
hukuka ve ahlaka aykırı işlemlerin geçersiz olacağına ilişkin bir normatif
düzenlemeyi olumsuz hukuksal sonuç olarak değerlendirebiliriz.
-
Gerek olumlu hukuksal sonuç, gerekse olumsuz hukuksal
sonuca ulaşma halleri somut hukuki sonucun çıkarılması yani hukukun
uygulanmasıdır. Her iki halde de mantıksal olarak yapılan işleme indirgeme
(subsumtion) denilir. Tasım şeması çerçevesinde geçerli ve yürürlükteki bir
normun büyük önermeyi, somut olayın küçük önermeyi oluşturduğu, ikisi
arasındaki bağlantıdan vargıya yani hukuksal sonuca gelindiğini görürüz.
-
Hangi hukuksal normun uygulanacağı, uygulamayı
sınırlayan normların bulunup bulunmadığı, söz konusu normun geçerlik ve
yürürlüğü, somut olayın nitelendirilmesi, öğelerine ayrılması, etkileyen
faktörlerin bulunması gibi birçok durumu içeren indirgeme işlemi son derece
karmaşık ve titizlik gerektiren bir süreçtir. Uygulanacak olan hukuk normunu ve
bu normu sınırlayan değerlendirilmesini belirleyen diğer normlarla olan
ilişkilerinin neler olduğuna ilişkin husus kapsamlı bir çalışmadır. Büyük
önerme niteliğini taşıyacak ilgili normun bulunması, normların yorumlanması ve
diğer hukuk metodolojisi olanaklarının kullanılması ile şekillenir. Çünkü çok
geniş kapsamlı yasalar yığını içinden büyük önermeye temel alınacak normun
bulunup çıkarılması kadar bağlantılarının da ortaya konulması gerekir. Bu
nedenle hukukun uygulamasına ilişkin süreç pozitif hukukun içeriğinin
saptanması ile başlatılır.
-
Burada ortak sorun bütün olarak hukukun ne olduğu ile
ilgili değildir. Belli bir pozitif hukuk düzeninde hukuka uygun olan şeyin ne
olduğu konusudur. Hukuksal düzenlemeyi gerektiren yaşam olayları bir hukuk
normunda yer aldığında hukuksal nitelik kazanırlar. Böylece gündelik yaşamda
taşıdıkları anlamdan farklılaşırlar. Somut olayı oluşturan gerçeklik olguları
bir indirgemeye tabi tutulmadan önce, kavramlar biçiminde ifade edilecek şekle
sokulurlar. Örneğin, A’nın B’ye yumruk atması somut olayı hukuken nitelendirilirken
müessir fiil olarak isimlendirilir. Böylece benzer durumları kapsayan genel bir
ifadeye çevrilmiş olur. Mantıksal düşünce de değerlendirici bir düşüncedir. Bir
şeyi mantıksal olarak kavramak demek, mantığın yasaları çerçevesinde bir uygunluğun
sağlanması demektir. Mantık, önermelerin doğruluk ve yanlışlık değerleri
açısından okunmalarıdır. Mantık, ilgili öğelerden çelişik olmayan sonuç
çıkarmayı öngörür. Ancak hukuk açısından sadece mantıksal değerlendirme değil
etik bir değerlendirme olarak, adaleti de içeren sonuç beklenmektedir. Bu
yüzden ulaşılan hukuksal sonucun sadece mantığa uygunluğu değil adalete
uygunluğu da aranır.
-III-
HUKUK KURALLARININ YORUMU
-
Yorum, genel olarak, bir hukuki metnin anlam ve kapsamının belirlenmesi faaliyetidir.
-
Medeni Kanun madde 1: Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün
konularda uygulanır.
-
Mahkemelerde tartışmaların çoğu bir metnin yorumu
hakkındadır ve yargıçlar doğru yorumun ne olduğuna karar vermek zorundadırlar.
-
Bir davada yargıç genel ve soyut hukuk normunu somut
olaya uygular ve formel mantık yasalarıyla hukuki sonuca ulaşır. Yargıçlar
kararlarında genel ve soyut yasa maddelerini somut hayat olaylarına
uygulayarak, hukukun hakiki ve somut anlamına kararlarda ulaşırlar. Hukuku
uygulamak, hukuki öneme sahip hayat olaylarını ve ilişkilerini hukuk normunun
içine, kapsamına sokmaktır.
-
Somut veriler konusunda genelde hakimler hemfikir
oldukları halde, hakimler yasanın doğru açıklamasının ne olduğu konusunda
anlaşmazlığa düşerler.
-
Bir hukuk normunun somut olaya uygulanması, daha önce
de zikredildiği üzere, şu şekildedir:
o
Hukuk kuralı büyük önermeyi oluşturur ve büyük
önerme vakıa ve hukuki neticeden oluşur.
o
Somut durum ise küçük önermeyi oluşturur.
o
Büyük ve küçük önerme birbiri ile
karşılaştırılırken, küçük önermedeki somut olayı meydana getiren parçaların tek
tek büyük önerme dediğimiz hukuksal olayın özelliklerini taşıyıp taşımadığına
bakılır. Eğer buna olumlu cevap veriliyorsa hukuksal olay dediğimiz büyük
önermede yer alan hukuksal netice somut olay için de uygulanır.
Örnek: Her kim
bir başkasına kast ya da ihmal sonucu bir zarar verirse cezalandırılır. ( A
olursa, B olur)
P, T’ye kast ya
da ihmal sonucu bir zarar vermiştir. (A olmuştur.)
O halde P
cezalandırılır. (B olur)
-
Böylece yoruma ilişkin sorun öncelikle, yargıcın hukuku
uygularken somut olayın hukuksal isimlendirilmesinde ortaya çıkmaktadır.
-
Somut olayın analiz edilmesi ve onun yasal olayın
niteliklerine uyup uymadığının belirlenmesi yorumu gerektirir[29].
Neden yorum yapmaya gereksimin duyulur?
-
Bu hukuk normlarının ne demek istediklerinin kimi zaman
açık olmayışından doğar.
-
Hukuk normları gramatik anlamda cümlelerden ve cümleler
içerisinde yerleşmiş kelimelerden oluşur.
-
Hukukun güvenirliği ve kesinliğini sağlama yolunda bu
sözcük ve kavramların, açık, kesin ve belirli olması, arzu edilendir.
-
Fakat dil kullanımı, yoruma ihtiyaç doğurur.
-
Yorumlamada güçlük doğuran kelimeler; iki veya daha çok
anlama gelen veya belirsiz olan, anlamı açık olmayanlardır.
-
Kelimelerin anlamı zamanın akışı içinde değişir; ya
genişler, ya daralır veya mecaz bir anlama sahip olur. Bu ise zaman-hukuk
ilişkisinde yasaların zamanla eskimesi anlamına gelir.
-
Hakimler değişimi izlemekte daha yavaş davranırlar. Bu
da hukukun düzen fonksiyonu gereği kesinlik ve güvenliği sağlamak amacından
kaynaklanır.
-
Hukuku uygularken başvurduğumuz pozitif hukuk
içerisinde yer alan yazılı hukuk kuralı bu andan daha önceki bir zaman diliminin
koşullarına ve yasa koyucunun takdirine göre hazırlanmıştır. Önceye ait bir
hukuk kuralının bugünün istem ve ihtiyaçlarına, gerekliliklerine ve değerlerine
nasıl ayak uyduracağı yorum konusudur.
-
Hukuk tarihi, ekonomik, coğrafi, kültürel, teknik
durumların ve kolektif bilincin ürünüdür. Bu nedenle kolektif bilincin ürünü olan
değerler yorum yaparken işin içine karışır. Bu nedenle hukuk kurallarının
oluşmasında ve yorumunda bu değerler ve değerlendirmeler etkindir.
-
Örneğin zamanla yeni değerler önem kazanır; çevre
kirliliği, kirliliği önlememe vs.
-
Mevcut yasalar değişimi hemen izleyemediğinden, geçmişle
şimdi arasındaki gerilimin hukuk açısından nasıl çözüme kavuşturulacağı yorum
sorunun kapsamındadır.
-
Yasal metinler zamanın koşullarına dayanabilmesi için
yeni ihtiyaçları karşılayacak şekilde yorumlanmak zorundadır[30].
-
Günlük hayatta karşılaşılan
yorum problemlerinde bir emrin doğru yorumu, o emir verene sorarak
öğrenilebilir. Oysa hukuki yorumda, hukuk kuralının doğru anlamının tespit
edilebilmesi için kuralı koyana sorma imkanı yoktur. Örnek: Öğretmen
öğrencilere yarın yanınızda gönye getirin diyor. Ertesi gün öğretmen Ahmet’e
niye gönye getirmediğini soruyor. Ahmet cetveli gösterip, getirdiğini söylüyor.
Öğretmen de onun gönye değil, cetvel olduğunu söylüyor. Ahmet, gönyenin ne
olduğunu soruyor. Öğretmen gönyeyi gösterip budur diyor[31].
-
Günlük hayatta emir veren
emrinin yanlış yorumlandığını tespit edip, emrinin doğru bir şekilde yerine
getirebilmesi için müdahalede bulunabilir. Oysa hukuk hayatında, kanun
koyucunun koyduğu kuralların yanlış yorumlandığını tespit edip somut olaylara
müdahale etmesi mümkün değildir[32].
-
… hukukta yapılan yorumun
doğru olup olmadığını öğrenmek için kanun koyucuya sorma imkanı olmadığı gibi,
normu uygulamadan önce de yanlış yorum yapmamak için kanun koyucuya sorma
imkanı yoktur[33].
A.KLASİK YORUM TEORİSİ VE YORUMLAYAN MERCİE
GÖRE YORUM TÜRLERİ
1.
YASAMA
YORUMU
-
Yasama yorumu yasa koyucunun kendi iradesiyle ortaya
koyduğu metnin nasıl anlaşılması gerektiğini belirten tercihidir.
-
Ülkemizde 1924 anayasasında kabul edilmişti. Md. 24'de
“Büyük Millet Meclisi, kavanin... tefsiri... vezaifini bizzat kendi ifa eder.”
hükmü bulunuyordu.[35]
Yasama yorumu, pozitif hukukta kabul edilmiş olması halinde yaptığı yorum yasa
gibi bütün mahkemeleri ve yargı organlarını bağlayıcıdır. Buna bağlı olarak da
yapılan yasama yorumu geçmişe yönelik olarak, yorumlanan hükmün yürürlüğe
girdiği tarihten başlamak üzere geriye etkili olacaktır. Yasama organı kendi
iradesinin ne yolda olduğunu belirterek, koyduğu hukuk kuralının anlamını açıklığa
kavuşturur. Buna bağlı olarak da yapılan yasama yorumu geçmişe yönelik olarak,
yorumlanan hükmün yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere geriye etkili
olacaktır[36]. Yasama
organı kendi iradesinin ne yolda olduğunu belirterek, koyduğu hukuk kuralının anlamını
açıklığa kavuşturur.
-
1961 anayasasında, yorum görevinin yargıya ait bir
görev olduğu belirtilmiştir.
-
Yasama yorumu, kuvvetler ayrılığı ilkesi aykırıdır,
yargı kuvvetini yasama organına bağlamaktadır.
2.
BİLİMSEL
YORUM
-
Hukuk bilimi ile uğraşanların pozitif hukuk kurallarını
açıklamak amacı ile yaptıkları kuramsal bir yorum türüdür. Bilim adamları
üzerinde fikir yürüttükleri konu ile ilgili hükümleri yorumlamak zorundadırlar.
Dile getirilen bu düşünceler, hukuk kuralları arasındaki ilişkilerin belirlenmesi,
anlamlarının, kabul ediliş sebeplerinin, tarih içindeki gelişmelerinin ortaya
konulması, normun toplumun gereksinimlerini ne derece karşıladığı ve arzu
edilen hukuka ne kadar uygun olduğunun açıklanması gibi çeşitli yönlerde olur.
Bilimsel yorumun kapsamına yürürlükteki hukuku izah eden ve yardımcı hukuk
kaynağı mahiyetindeki dogmatik eserlerin yanında hukuk felsefesine, hukuk
tarihine, hukuk sosyolojisine ilişkin olarak yazılan eserler de girer[37].
-
Böylece yalnızca olanı açıklamakla yetinmeyip olması
gerekenler de gündeme getirilebilir. Bir diğer bilimsel yorum biçimi ise
mahkemelerin bilirkişi atamak suretiyle hukuk bilginlerini görevlendirmesi
sonucu yapılan düşünce açıklamalarıdır[38].
-
Hakimler
çoğunlukla işlerinin yoğunluğu ve gecikmeden karar verme zorunluluğu yüzünden
kendilerine sunulan bir hukukî uyuşmazlığı derinlemesine incelemek imkanına
sahip değildirler. Hakimler bu durumlarda o konuda kendisinden daha çok zamanı
ve bilgisi olan bilim adamlarının yazdıklarına basvurabilirler. Böylece doktrin
hakime yardımcı olmuş olur.
-
Hukukun gelişmesinde
doktrinin büyük rolü vardır. Hukuk bilim adamları sadece mevzu hukuku açıklamakla
kalmazlar, bu hukukun eleştirisini, değerlendirmesini de yaparlar. Bazen mevcut
hukuk kuralının nasıl uygulanması veya yorumlanması gerektiği konusunda
önerilerde bulunurlar. Bu önerilerin hakimi bağlayıcı bir değeri yoktur. Ama bu
öneriler çözüm arayan hakimlerin imdadına yetişir. Bazen tartışmalı olan bir
konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada yoğunlaşıyor; doktrinin
çoğunluğu belli bir görüş ileri sürüyorsa, genelde, hakimler bu görüşe uyarlar.
Buna “hakim görüş”, yahut “baskın doktrin” denir. Hakimler genelde “baskın
doktrin”e karsı gelen hükümler vermekten çekinirler. Bazen hakimler, özellikle
yüksek mahkemeler, tartışmalı olan konularda, verdikleri kararları meşrulastırmak
için bilim adamlarının eserlerinden alıntılarda bulunurlar. Onlara atıf
yaparlar. Doktrinin çoğunlukla yasama üzerinde de etkisi vardır. Yaptığı eleştiriler
ve önerilerle yasamanın yeni yasalar yapmasına yol açar. Hatta birçok önemli
yasa, bizzat doktrin tarafından hazırlanır.
-
Yargıç, Türk hukukundaki bir kuralın yorumu veya bir
boşluğun doldurulması söz konusu olduğunda yabancı hukukçulara ait şerhler,
sistematik eserler ve monografilerden yararlanabilir. Bu açıdan İsviçre
doktrini bizim hukuk uygulamalarımız açısından ayrı bir önem taşımaktadır[39].
-
Ancak bilimsel yorumun uygulamayı geniş ölçüde
etkilemesine rağmen mahkemeleri bağlayıcı gücü yoktur. Belli bir somut olay ile
ilgili olmadan soyut çözümleri kapsar ve yasama organının yorumları gibi genel
bir nitelik taşırlar.
-
Bilimsel yorum bir yandan yürürlükteki hukukun
anlaşılmasını kolaylaştırırken diğer yandan hukukun gelişmesine, yeni hukukun
oluşumuna etki yapar. Yargıç yorum yaparken ve yasal boşlukları doldururken
bilimsel yoruma başvurmakta ve bu bakımdan yeni yorum yaklaşımları için
bilimsel çalışmalara yapılan atıfların kararları güçlendirdiği görülmektedir[40].
Diğer yandan İçtihadı Birleştirme Kararlarının değişmesine de etki edebilmektedir.
Uygulama-yargı ilişkisini olduğu kadar teorik gelişme-yargı arasındaki
bağlantıyı da yine bilimsel çalışmalar kurar. Varolan yargı kararlarının
doktrin tarafından değerlendirilmesi ve eleştirilmesi de yargısal yorumu
etkiler[41].
-
Bilimsel görüşlerle bağlı olmayıp sadece ondan
yararlanma durumunda olan yargıç; doktrinde üzerine çoğunluğun hemfikir olduğu
bir yorumu benimseyebileceği gibi kararını azınlıkta kalan bir düşünce üzerine
de temellendirebilir. Hangi görüşü benimserse benimsesin, bunun gerekçelerini
kararında göstermelidir[42].
3.
YARGI YORUMU
-
Yargısal yorum; mahkemelerin somut uyuşmazlığı çözerken
karşılaştıkları yorum problemlerini de hükme bağladıkları kararlar hakkındadır.
Yani yargısal yorum, kanunun somut olaylara uygulanması dolayısıyla yapılan
yorumdur. Yorum problemleri de yargı kararı ile hükme bağlanmış olur.
-
Yargıç bir sorunu çözmek (karara bağlamak) için önce
olayı, daha sonra da olaya uyan kuralı araştırır. Araştırmada hukukun temel (kamu hukuku ve özel hukuk) ve alt
alanları (idare hukuku, medeni hukuk ...) dikkate alınır. Uyuşmazlığın çözümünü
sağlamak üzere uygun kural arama ve sorunu karara bağlama eylemine “hukuki
muhakeme” (hukuki argumantasyon veya hukuki retorik) denilmektedir. Genel,
soyut olarak formüle edilmiş hukuk kurallarının somut olaylara uygulanması
“hukuki karar öğretisi” olarak da adlandırılmaktadır[43].
-
Olay ve ilgili olduğu düşünülen düzenlemeler arasında
gidiş ve gelişler ile muhtemel uygun
norm(lar) belirlenir. Norm bulma işlemi birden fazla adımda gerçekleşir.
Önce, karara konu olan uyuşmazlık saptanır. Sonra, karara esas olabilecek kural
aranmaya başlanır. İlgili kuralın unsurlarının olaya uyup uymadığı
değerlendirilir[44].
-
Olayın yasanın unsurlarına uyup uymadığının
değerlendirilmesi “çıkarsama” olarak adlandırılır. Yasanın sadece bir
düzenlemesinin uygulanması ile olay çözülebiliyorsa “münferit çıkarsama”
gerçekleşmektedir. Çözüm için tüm yasadan yararlanmak gereği var ise “genel
çıkarsama”dan söz etmek gerekir[45].
-
Çıkarsamada özel (olay) ve genel (kural) karşı
karşıyadır. Araştırmada tek bir kural değil, tüm hukuk düzeni esas alınır. Olay kuralın unsurlarına uymakta ise,
varılan hukuki sonuç açıklanır. Hukuki muhakeme dört adımda oluşmaktadır:
1.
Sorunun tespiti
2.
Çözümü sağlayacak kuralın tespiti
3.
Kuralın olaya uygulanması (çıkarsama)
4.
Hukuki sonucun açıklanması[46]
-
Bu nedenle mahkeme kararlarının bağlayıcılığı üzerinde
durmak gerekir. Yargısal içtihatlara verilen önem ve yargı kararlarının işlevi
açısından iki sistem vardır:
o
yargısal yorumun birincil öneme sahip olduğu
sistemler
o
pozitif argümanın birincil öneme sahip olduğu
sistemler
-
Common Law hukuku, hakkaniyeti gerçekleştirme yönüyle
yargısal içtihat hukukunu birincil kaynak olarak değerlendirirken Kara Avrupası
hukuku, kanun hukukunu pozitif hukukun en başta gelen kaynağı olarak kabul
etmektedir.
-
Anglo-sakson hukukundaki emsallerin bağlayıcı gücü gereği
her alt mahkeme üst mahkemelerin kararları ile bağlıdır.
-
Koşulları aynı olan olayların aynı biçimde çözüme
bağlanması hukuka güven duygusunu pekiştirmektedir.
-
Common law hukukunun en önemli özelliği yargısal
içtihada dayalı bir hukuk sistemi olmasından kaynaklandaktadır.
-
Bu sistemde akıl yürütme somuttan soyuta doğru bir
çalışmayı gerektirir ve somutların mukayesesine dayanır.
-
Mahkeme kararında yer alan ve içtihadı oluşturan
prensip sadece yargılanan olaya özeldir. Anglo-Amerikan hukukunda yargıçların
genel ve soyut nitelikte kural koyma yetkileri yoktur, önündeki somut dava için
prensip belirler ve de bu prensip tek bir davaya özgüdür.
-
Anglo-Sakson sisteminde yukarıdaki sorulara olumlu
yanıt verilir. Bu sistemde “emsal (precedent)” teşkil eden karara mahkemelerin
uyması zorunludur. Üst mahkeme kararları veya aynı mahkemenin aynı konuda daha
önce verdigi karar emsal teşkil eder. Bu emsal kararlarının asıl gerekçesi
veya temel hukukî dayanağı (ratio decidendi) bağlayıcıdır (binding).
Ama kararın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılan yan kanıtlar ve destekler (obiter
dictum) bağlayıcı değil, yol göstericidir (persuasive precedent).
-
Ancak Türkiye’nin de içinde bulunduğu Kara Avrupası
hukuk sisteminde kural olarak mahkeme kararları bağlayıcı degildir. Bu şu
demektir: Bir mahkeme belli bir konuda daha önce verdigi bir kararı, tekrar
aynı konuda dava açılırsa tekrarlamak zorunda degildir. Keza bir mahkeme
önündeki dava konusuna benzer konularda verilmiş üst mahkemelerin kararlarını
kural olarak örnek almak zorunda değildir. İşte bu nedenle, Kıta Avrupası
sisteminde ve Türkiye’de mahkeme kararları hukukun kaynağı değildir. Bununla birlikte
aşağıda göreceğimiz nedenlerle bu sistemde dahi mahkemeler gerek kendi
kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedir.
Bu nedenle, bir bağlayıcılıkları olmamakla birlikte mahkeme kararları hukukun
kaynağı bakımından önemli bir rol ifa ederler.
-
Kıta Avrupası tarzı akıl yürütme; genel ve soyut
kuralların tasım işlemi ile somut olaylara uygulanmasına dayanan tümdengelim
(dedüksiyon / deduction) yöntemi
üzerine temellenir, yani soyuttan somuta doğru bir yöntemsel izleğe sahiptir.
Oysa Anglo-Amerikan hukuk sisteminde akıl yürütme endüktif (tümevarımsal) ve
analojiktir (benzerliğe/kıyasa dayalıdır), yani somuttan soyuta doğru bir
çalışmayı gerektirir veya somutların mukayesesine dayanır. Yargıcın
Anglo-Amerikan hukuk sisteminde somut olayla ilgili olarak yasalara benzer
genel ve soyut kurallar koyduğu sanısına kapılınabilir. Bu yanlış bir kanaat
olacaktır. Mahkeme kararında yer alan ve içtihadı oluşturan prensip sadece
yargılanan olaya özeldir. Anglo-Amerikan hukukunda yargıçların genel ve soyut
nitelikte kural koyma yetkileri yoktur, önündeki somut dava için prensip
belirler ve de bu prensip tek bir davaya özgüdür. ... Burada yargı kararı ile
somut bir olay için konulmuş tekil bir norm söz konusudur. Bütün hukuk normları
gibi içtihadın esası, bir emri veya olması gerekeni ifade eder. Esasın içerdiği
norm ya belirli bir davranışı emreder veya yasaklar ya da belirli bir davranışa
yetki veya izin verir[47].
-
Ancak emsallere yani aynı düzeydeki mahkemelerin aynı
konuya ilişkin kararlarıyla bağlılık bizim hukukumuza yabancı bir kavramdır.
Çünkü yargıç mahkeme kararlarıyla hiçbir zaman sıkı sıkıya bağlı değildir[48].
-
Herşeyden önce söylenmesi gereken hukuki bir sorunla
uğraşmanın sözcüklerle matematik yapmak olduğudur. Hukuk da matematik gibi
aksiyomatik bir sistemdir yani belli aksiyomlar temel alındığında bu
aksiyomlardan çıkarsanan teoremleri de kabul etmek zorunluluğu vardır. Hukuk ve
matematiğin ortak en temel aksiyomu eşitlik aksiyomudur. Hukuktaki diğer iki
temel aksiyom “hukukun öngörülebilir olması” ve “kanunu bilmemek mazeret
sayılmaz” ilkeleridir. Bu üç aksiyomu kabul ettiğimiz de, buna bağlı olarak bir
içtihadın benzer olaylarda bağlayıcı olduğunu kabul etmek zorunda kalırız.
Yurttaşlar açısından ise içtihatların emsal olarak uygulanmasını talep hakkı
İnsan Hakları ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi’nin 6.
Maddesinde ifade edilen “adil yargılanma hakkı”nın bir türevidir.
-
İçtihat hukukunun diğer hukuk kaynaklarından farklı bir
yanı da, neyin hukuk normu olduğunun içtihatla belirlenmesidir. Yargı kararları
fiilen uygulanmakla etkinlik kazanır ancak bu yargı organlarının uygulamadığı
normun pozitif hukuk düzeninden kalkacağı noktasına getirilemez. Bir yasa,
yargı kararı ile norm olarak tanınmadığı sürece normatif değer kazanamaz. Bu
özelliği içtihat hukukunu kendiliğinden normlar hiyerarşisinin başına
yerleştirmektedir diyenler olmakla beraber bunu ancak İçtihadı Birleştirme
Kararları söz konusu olduğunda onu da yasalarla eşdeğer kabul etmek
gerekecektir.
-
Medeni kanunun 1. Maddesinin “yararlanır/istifade eder”
ibaresini[49],
yargıcın hüküm verirken emsallere uyma zorunluluğunun bulunmadığı şeklinde
yorumlamanın olanaksız olduğunu ileri süren görüşe[50] katılmak bizim hukuk sistemimiz
yönünden doğru görünmemektedir. Çünkü İçtihadı Birleştirme Kararları dışında
yargı kararları, yardımcı kaynak olması nedeniyle bağlayıcılık taşımamaktadır.
-
Yargısal içtihat, “muhakeme süjelerinden yargı
organının, bir dava ile ilgili yargılama faaliyeti sonucu verdiği, taraflar
arasındaki dava ilişkisini sona erdiren yargı kararının gerekçesinde tümevarım
yöntemi ile çıkarsanan ve hükmün temelini oluşturan esastır.”[51]
-
İşte kara Avrupası
ülkelerinde de bu nedenle mahkeme kararlarının hukukun “yardımcı” kaynakları
arasında incelenmesi gelenek olmuştur. Bir mahkemenin daha önce verdiği bir
kararı benzer bir olayda tekrarlaması kadar doğal bir şey yoktur. Bir
mahkemenin önüne yeni dava gelince, mahkeme benzer konuda daha önce bir karar
vermişse, genellikle, sorunu sıfırdan inceleyip, yeniden bir hukukî değerlendirmeye
tâbi tutup karar vermez. Önceki kararını örnek alır. Örnek aldığı önceki
kararında (emsal) ifade edilen çözüm, artık o mahkemenin bir içtihadı haline
gelmiştir. İşte içtihat haline gelen bu çözüm hukukun yardımcı kaynağıdır.
-
Yargıcın pozitif hukuk
uygulaması ile ortaya çıkan yorum ve boşluk doldurmanın, yeni bir hukuk ya da
yaratılmış bir hukuk sayılıp sayılamayacağı konusu tartışmalıdır: Birinci
itiraz: bir kuralın somut olaya uygulanması durumunda; hukuk yaratılması söz
konusu değil. İkincisi: yargı kararı
belli kişi ve durumlara ilişkindir; yasalar gibi genel, objektif bir norm değildir;
Üçüncüsü; mahkemeler yasa ile bağlı, kendi kararları ile bağlı değillir. Yine
de mahkeme kararlarının süreklilik göstermesi beklenir.
B.YORUM METODLARI
1.
LAFZİ YORUM
METODU
- Kanunun
sözüne, yani metnine bakmaktır.[52]
- Bu metotta bir kanun maddesinin
anlamı, bu maddenin kelimelerine, bu kelimelerin cümle içindeki yerlerine,
maddenin sözdizimine, noktalama işaretlerine bakılarak tespit edilir. Bunda dilbilgisi
kuralları ve kelimelerin sözlük anlamı önemli bir rol oynar.
- Bu yorum yönteminin hukuki temeli:
Medeni Kanun Md.1/1'e göre “kanun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda
uygulanır.” Maddede kanunun “sözüyle” uygulanması gereği ifade edilmektedir....
Bir metin incelenirken önce sözün gerçek anlamına bakılır. Sonuca varılamaz
ise, mecazi mana aranır. Örneğin, bir şahsın oğluna bağışlanan mal torununa
verilmez. Ancak, hukuki işlem sırasında oğlu hayatta olmayan bir kişinin
oğlundan bahsediliyorsa ifade torun olarak anlaşılabilir. Mecelle’de mevcut
“Manay-ı hakiki müteazzir oldukda mecaza gidilir” kuralı da aynı içeriğe
sahiptir. “Bir kelamın i’mali mümkün olmaz ise ihmal olunur” kaidesi biraz önce
açıklanan kuralın sonraki aşamasını anlatmaktadır. Bir kelimenin gerçek ve
mecazi anlamı bulunamıyor ise mevcut ifade geçersiz sayılır. Bir şahsın
kendinden büyük bir şahsı oğlu olarak göstermesi halinde durum böyledir[53].
- Aslında genel
olarak bir yorum, bir metnin, bir sözün anlamının tespit edilmesi faaliyetidir.
Bu nedenle metinden ve sözden kopuk yorum yoktur.
- Yorum yapmanın
genel olarak kabul gören amacı, belirli bir hukuki ilişkiyi düzenlerken yasa
koyucunun metin içerisinde açıkladığı beyanın gerçek hukuki anlamını
saptamaktır.
- Kanunun lafzı,
onun açık ifadesi yani metni demektir. Bununla da kanunların resmi metinleri
yani Resmi Gazetede yayımlanan metinler kastedilmektedir[54].
- Lafzi yorum, mahkemelerin dikkate
aldığı sabit metinler üzerinde yapılıyor olması nedeniyle özellikle, muhatabı
olan vatandaşlar için daha güven verici olarak görülmekte, bu itibarla da
hukuki güvenlik sağladığı kabul edilmektedir. Düzenlemenin amacı normların
lafzında aranır[55].
- Yasanın
sözleri metnin bütünlüğünden koparılıp tek başına okunamaz.
- Lafzi yorum
metodunda kelimelerin ve cümlelerin gerçek anlamlarını açıklamak, belirsiz veya
eksik bir metnin manasını tespit etmek amacı öncelik taşır. Lafzi yorumda
kelimelerin sözlük anlamı önemli bir rol oynar. Hakim bir kelimeye öncelikle kelimenin
günlük dildeki anlamını göz önünde tutarak mana vermek durumundadır. Davacının
ve davalının bir kelimeye verdikleri anlamlar birbirinden farklı olabilir.
Hakim kelimeyi değerlendirirken normal bir insanın vereceği anlamı araştırmak
zorundadır[56].
- Sonuçta,
hukuki metindeki sözler metni kaleme alan otorite, onlara değişik bir anlam
yüklemedikçe sıradan anlamı içerisinde kavranmalıdır.
- Eğer motorlu taşıtlar
parka girmekten men edilmişse, bu günlük konuşma dilinde taşıt sözcüğünden ne
anlıyorsak onları kapsamına alır (otobüs, otomobil, kamyon .. vs.) Bu bu bazen
haksız görünen sonuçlara da yol açabilir. Örneğin, bu yasak parka yalnızca
motorlu bir taşıt yardımıyla girebilecek olan bazı özürlü insanların parkı
kullanamamasına yol açabilir. Ancak metne dayanan yorumda yasağın bu
sakıncalarıyla birlikte kabul edilmesi gerekecektir.[57]
- Söze göre
yorum yönteminde yapılan yasal düzenlemenin hangi hukuk alanı ile ilgili
olduğuna da dikkat edilmelidir. Örneğin Poliçe; sigorta alanında sigortacı ile
sigorta ettiren kimse arasında yapılmış sözleşmenin şartlarını gösteren belge;
kıymetli evrak hukukunda ise kambiyo senetlerinden biridir.[58]
- Önemli
sorulardan biri, kelimelerin anlamının, yasanın yapıldığı zamanda ne anlama
geliyorsa bu anlama göre mi yorumlanacağı sorusudur. Dil yaşayan bir olgu
olarak değişimin konusudur; yasada yer alan sözcüklerin ve kavramların zaman
içinde geçirdiği evrim göz önüne alınarak bugünden geçmişe bakmak daha uygun
olacaktır.[59]
- Lafzi yorum
metodunun ayırıcı özelliği, kanunun sözlerinden hareketle yorum yapması değil,
kanunun sözleri ile bağlı kalınması ve onun dışına çıkılmamasını istemesi
noktasında toplanmaktadır[60].
- Diğer
yorumlama yöntemleri de kanunun sözünden hareket etmekte, ama belirli
mülahazalarla bu sözlerin sözlük anlamlarından yola çıkılarak ulaşılabilecek
“ilk” anlamdan başka bir anlama ulaşmaktadırlar.[61]
- Lafzi yorum
metodu, kanun metninin kanun koyucunun iradesinin tam olarak yansıttığı ve
kanun koyucunun niyetini ifade etmek için tamamen uygun ifadeler kullandığı
varsayımına dayanır[62].
- Lafzi yorum
bir başlangıçtır ve bununla yetinilemez.
- Örneğin besin
maddesi satan bir dükkana köpekle girmenin yasaklanmış olmasından kedi ile
giren bir kimsenin yasağın lafzından yararlanarak, yasak olanın köpek olduğu
kediden bahsedilmediği için kedi ile girilebileceğini savunması kabul edilebilir
değildir.
- Bu yasaklamada
çıkarların bir arada değerlendirilmesi söz konusudur. Yasaklamanın amacı ve
anlamı besin maddesi satan dükkanın temizliğini ve böylece insan sağlığına
uygunluğunu sağlamaktır. Bu örnekten lafzi yorumun değersiz olduğu sonucuna
ulaşılamaz. Yasaların özel amaçları dışında bir de hukukun genel amaçları
vardır. [63]
- Yasanın sözüne
sırt çeviren hukukçu yasaya aykırı sonuca varmış, kişisel ve de keyfi davranmış
olur. Ancak sadece sözüne uyarak anlamı ihmal eden hukukçu da yasaya karşı hile
yapmış olur[64].
- Fakat Lafzi
yorumla tespit edilen anlamla yetinilmeyecektir. Bu anlamın kanunun ruhuna
uygun olması gerekir. Kanunun ruhu ile bağdaşmayan bir sözel anlam kabul
edilemez. Böyle bir durumda kanun metnine verilebilecek anlamların içinde
kanunun ruhuna en uygun olanının araştırılması gerekir[65].
Lafzi
yorumun eleştirisi:
- Daha önce de dendiği üzere, lafzi yorum bir
başlangıçtır ve bununla yetinilemez.
-
Kullanılan diğer yorum yöntemlerinde de, önce lafızdan yola çıkılmaktadır,
ancak daha sonra ilk anlamdan başka bir sonuca ulaşılabilmektedir. Lafzi yoruma
sıkı sıkıya bağlı olanlarda ise, kanunun sözleri ile bağlı kalınıp onun dışına
çıkmak istenmemektedir. Anılan nedenlere bağlı olarak lafzi yorum -XIX.
Yüzyılın sonundan itibaren- katı şekli ile yetersiz görülmüştür. İlk gerekçe
olarak gramatik yorum ile yasakoyucunun iradesinin keyfi olarak ortaya
konulması yani, düşünmediği şeylerin ona izafe edilmesi gösterilmiştir. Çünkü,
bir metnin lafzinin yasakoyucunun iradesini tamamen yansıttığı söylenemez[66].
İkinci gerekçe olarak ise, sayılar ve isimler göz ardı edilecek olur ise,
kavramların sınırlı bir açıklığa sahip olması ileri sürülmüştür[67].
- Bu metodun en
fazla eleştirilen tarafı kanun koyucunun kullandığı kelimelere aşırı bir değer
tanınması ve kanundaki bütün kelimelerin titiz bir denetimden geçirildikten
sonra kullanıldığının varsayılmasıdır. Kanun koyucunun, kanun vaz ederken tüm
kelimeler üzerinde aynı dikkatle durduğu kabul edilemez[68].
2.
MANTIKİ –
SİSTEMATİK YORUM METODU
-
Maddenin anlamı, maddenin yasada yer aldığı kısım ve
bölümlere, diğer maddelerle ilişkisine, yasanın plan ve sistematiği
içerisindeki konumuna dikkat edilerek belirlenmelidir.
-
Normlar yasanın daha geniş anlam bağıntısı içerisine
yerleştirilmelidir. Bu yöntemde normlar arasında bu anlam bağlantısının
bilinmesinde yasadaki kuralın yer aldığı kısım ve bölüm başlıkları da önemli
rol oynar[69].
-
Örneğin, Türk Ticaret Kanunu’nda, madde kenar
başlıklarının yasanın metnine dahil oldukları kabul edilmiştir.
-
Anayasada yer almış bulunan madde kenar başlıklarının
Anayasanın metninden sayılmayacağı da Anayasa hükmü gereğidir[70].
-
Sistematik yorum mantiki yorumu tamamlayan bir yorum
yöntemidir. Sistematik yöntem, bir hukuk kuralını diğer normlardan soyutlayarak
sadece kendisi bakımından yorumlamaya çalışan yöntemin tersidir. Böylece
sistematik yorum yöntemiyle hukuk normunun anlamı, hukuk düzeninin bütünü
içerisinde içinde bulunduğu sistemin üst normları dikkate alınarak kavranılmaya
çalışılır. Böylece o norm ile ilgili tüm normlar göz önüne alınmış olur[71].
-
Bu anlayışın sonucu olarak da hukuk normlarının tutarlı
bir bütün oluşturduğu kabul edildiğinden normlar hiyerarşisi ilkesine değer
verilerek, ast kuralı üst kurala uygun yorumlamak gerekir[72].
-
Sistematik yorum, lex
imperfecta olarak bilinen ve kural koyup da bunun müeyyidesini göstermeyen
normların yorumunda da önemli rol oynar. Yaptirım bu normu tamamlayan başka bir
normda düzenlenmiş olduğundan mantıki-sitematik yorum normlar arasındaki
sistematik ilişkiyi keşfederek uygun mantıksal bağlantıları kurar[73].
-
Mantıki ve sistematik yorum ile lafzi yorum arasındaki
farka gelince; lafzi yorum yasanın sözünden, mantiki- sistematik yorum yasanın özünden/ruhundan
hareket eder.
3.
TARİHİ YORUM
METODU (SUBJEKTİF TELEOLOJİK YORUM)
-
Tarihi yorum metoduna göre, yasanın anlamını bulmak
için sözü yeterli olmadığında yasayı yapanın onu ortaya koyarken izlediği amaç
araştırılır. Bu amaç yasa koyucunun yasanın yapıldığı tarihteki sübjektif
iradesine göre belirlenmektedir. Bu yönteme yasa koyucunun, yasanın
yorumlandığı zamana göre neyi kastetmiş olacağı değil, tıpkı müteveffanın
vasiyetnamesinin ne anlama geldiği araştırılırmış gibi hükmün yapıldığı anda
nasıl bir irade taşıdığı, uyuşmazlığı nasıl bir çözüme kavuşturmak istemiş
olabileceği keşfedilmeye çalışılır[74].
-
Yasa onu yapanın yani yasa koyucunun iradesinin bir
ürünüdür ve o nedenle yasanın yorumunda kanun koyucunun iradesinin anlaşılması
ve anlamın onun düşünce ve amaçlarına göre belirlenmesi gerekir.
-
Yasakoyucunun iradesinin saptanması için yasanın
tarihçesinin araştırılması gerekir: hazırlık çalışmaları, komisyonların ve
kişilerin yazılı metinlerde ortaya çıkan görüşleri, ön tasarılar, gerekçeler,
görüşme tutanakları ile yasama organı içinde veya dışında o konuda yazılmış ve
söylenmiş konulardır. Hazırlık çalışmaları anlamın açık tespitinde, karşılıklı
çıkar çatışmalarının ortaya çıkarılabilmesinde ve bilinmesinde anahtar rol
oynar[75].
-
Yasa metninin içerisinde de kimi zaman yasa koyucunun
amacı ve yasanın gerekçesi zikredilebilir[76].
-
Yasaların hazırlık çalışmaları, yasa koyucunun
düşüncesini açıklaması bakımından yorum yöntemleri arasında yer tutar ancak
belli bir tarihte, belli bir teze göre, belli bir görüşü anlatmaktan ileri
gidemez. Bu da ilgilileri daima donmuş bir anlayışa bağlı kılmaya mahkum eder. [77]
-
Bir yandan, kanun koyucunun iradesinin tesbitinin her
zaman mümkün olmaması, öte yandan kanunda ifadesini bulmadığı takdirde kanun
koyucunun açıklanmamış niyetini esas almanın hukuk güvenliğini sarsma
tehlikesinin varlığı bu yönteme yöneltilebilecek başlıca eleştiri noktalardır[78].
-
Bir başka eleştiri noktası, yasama organının tarihsel
gayesinin donukluğu karşısında hukukçular cemaatinin hukukun canlı bir
organizma gibi yaşamını idame ettirebilmesi hususunda üstlendikleri misyonu
ifade etmesi açısından önemlidir. “... hukuk normu, kanun koyucunun kabul
ettiği ve resmi gazetede yayınlanan metin değil, ama bu metnin içerdiği
normdur. Bu normun ne olduğunu söyleyen ise yasa koyucu değil hakimdir.”[79]
4.
AMAÇSAL
(GAÎ) YORUM METODU (OBJEKTİF TELEOLOJİK YORUM)
-
Objektif teleolojik yorumda geçmişte ya da şu an için
var olan kimselerin amaçlarına itibar edilmez. Tam tersine rasyonel amaçlara ya
da geçerli hukuk düzeni çerçevesinde objektif olarak düzenlenmiş rasyonel
amaçlara dayanılır. Çünkü yapıldığı andaki yasa koyucunun iradesi olan
ve o günün koşullarına uyan yasa, yürürlüğe girmesinden sonra artık bağımsız
bir varlık haline gelir. Yasa koyucuyla olan bağlarını adeta koparır[80].
-
Burada yasanın konuluş amacının tamamen dışlanmasını,
değişen şartlarda yasanın kazanmış olduğu anlamın da yasanın konuluş amacına
eklenmesini kabul etmek daha uygun olacaktır[81].
-
Objektif teleolojik yorum yasayı yeni gereksinimlerin
ve şimdinin koşullarına göre kapsamı değişen bir zarf gibi görür ve yasaya
tamamlanmamış bir eser gözü ile bakılır. Önemli olan yasayı yapanın başta ne
istemiş olduğu değil, bugün bizim ondan çıkaracağımız anlam ve amaçtır[82].
-
Geçmiş ölüdür, geçmiş yalnız yaşanılan zamanı anlamak
ve ona hakim olmak için araç olduğu ölçüde değerlidir. Yasa bizim için,
izlediği amaçtan ötürü geçerli ve bağlayıcıdır.[83]
-
Objektif olarak düzenlenmiş ve genel olarak rasyonel
olduğu kabul edilecek amaçlar nelerdir? Bu amaçların ne olduğunu yargısal
kararı verecek olanlar belirleyecek ve bunlar hakkında son sözü söyleceklerdir[84].
-
Amaçsal yorumun ilerici nitelikte olduğu
sanılmamalıdır. Yorumun sonucu yorumcunun gayesine bağlıdır. Örneğin Almanya’da
1934 yılında yürürlüğe giren bir kanun Almanlar ve Yahudiler arasındaki evlilik
dışı cinsel ilişkileri suç saymakta idi. Uygulayıcılar bu kanunu yorumlarken
normun, yasa koyucunun amacını belirleyen sözü ile bağlı kalmamışlar ve
yaptıkları bir amaçsal yorum sonucu, cinsel ilişki aşamasına varmayan basit
erotik hareketleri de cezalandırabilmişlerdir[85].
-
Bu Yorum Metoduna İtirazlar:
Eğer güçler
ayrılığı ilkesini ve yargı organının yasama organının yerine geçerek yasa
yapamayacağını göz önünde bulundurursak, normun yasa koyucu ile ilişkisinin bu
denli kesilmesinin hukuk güvenliğini sarsacağı söylenebilir. Yani objektif teleolojik
yoruma, yasanın yürürlüğe girmesinden sonra kaynağı ile bağlantısının kesilerek
bağımsız bir varlık durumuna dönüştüğü noktasından itiraz edilebilir[86].
Eleştiriye konu bu obektif amaçsal yaklaşımda bir kanun metni, kanun koyucunun
kast ettiği amaçtan koparılarak, okuyanına göre anlamı açılan bir roman metni
gibi görülür.
-
Bu nedenle amaca göre yorum yönteminin uygulanmasında
söz konusu yasayı koymuş olan yasakoyucunun bugün olsaydı nasıl bir
yasa koyacağına ilişkin bir değerlendirme yerinde olabilir[87].
-
Uzlaştıran görüşler: Yeni koşullar ve değişen hukuksal
düşünceler karşısında bugün burada bulunmuş olsaydı izleyecek olduğu amacı ne
olurdu? Bu bağlamda bugün böyle bir kural koymuş olsaydı, bununla hangi
ihtiyaçlara cevap vermek, hangi çıkarları karşılamak ve düzenlemek isterdi
sorusunun karşılığını aramak, doğa üstü yetenekler gerektirdiği için yöntemin
temelini zayıflatmaktadır[88].
-
Hukuk kuralları genel ve soyut olduğundan aynı kuraldan
birden fazla sonuç çıkarılması mümkündür. Bu durumda da yorumcuya seçme fırsatı
düşmektedir. Bu seçiş adalet açısından bir değerlendirme yapılmasını gerekli
kılacaktır. Araç ve yollların amaca sırf teknik uygunluğu yani onların nedensellik
bağı bakımından elverişli olup olmadığı değil, seçilecek araç ve yolun etik bir
değerlendirmesi söz konusudur. Dahası yasalarda izlenecek amaç her zaman açıkça
verilmiş olmayabilir. Burada yorumla bizzat amacın seçilmesi gerekecektir. Bu
seçim için amaç artık yeniden amaca uygunluğa göre belirlenemez, adalete
uygunluğa göre belirlenir.[90]
5.DAR VE GENİŞ YORUM
a.Geniş Yorum
-
Bir kuralın lafzi anlamının ötesine de uygulanmasıdır.
Yorum yolu ile, bir hukuk kuralının içerdiği kelimelerin, işaret ettiği anlamından
daha geniş kapsamlı bir amaç takip ettiği sonucuna varılırsa “genişletilmiş
yorum”dan bahsetmiş oluruz. Böylece yasanın söylemine; amacını göz önüne
alarak, sözlük anlamına göre daha geniş bir anlam verilmekte ve uygulama alanı
genişletilmektedir[91].
-
Genişletici yorumda öncelikle yorumladığımız yasanın
ratio legis’ini sistematik yorum sayesinde üst kurallara yani Anayasa ve
hukukun genel prensiplerine uygun okumaya çalışırız. Böylece elde ettiğimiz
yasanın konuluş amacına göre, lafzı yetersiz kalıyorsa söylemini genişleterek
veya daraltarak yorum yaparız[92].
-
Kıyasa (analoji) çok benzer. Ama kıyas ve genişletici yorum
birbirinden farklıdır. Ceza hukukunda kıyas yasak olmasına karşın genişletici
yorum serbesttir. Kıyas, hakkında hüküm bulunmayan bir konu yani yasada bir
boşluk durumu söz konusu iken, genişletici yorumda uygulanacak bir norm vardır
ve bu hukuk kuralının, amacını da dikkate alarak anlamı belirlenmeye
çalışılmaktadır[93].
-
Geniş yorum, kanunun gerçek yargısal anlamını aşmaz ve
o ancak, dilbilgisel olarak dışta kalmayan durumlarda uygulanır[94].
-
Kıyas ile genişletici yorum arasındaki sınırı kesin
olarak belirlemek kolay değildir.
-
Örneğin: Türk Ceza Yasası; bir kimsenin, başkasının
taşınabilir malını rızası olmaksızın bulunduğu yerden almasını ve kendisine mal
edinmesini hırsızlık suçu başlığı altında düzenlemiştir. Varsayımsal olarak, A
tarafından kendine mal edilen objenin bir güç istasyonu tarafından üretilmiş
elektirik akımı olduğunu düşünelim. Bu halde, elektrik enerjisi, suçun
tanımında yer alan mal teriminin verdiği anlamla örtüşecek midir? Elektrik
hırsızlığını da yasadaki terimin kapsamını geniş yorumlayarak suçu tarif eden
yasanın kapsamına almamızda ceza hukuku açısından bir sakıncası olmamalıdır.
Ancak dar bir yorumla “şey” kavramının içine kaçak elektrik kullanımının da
sokulmasının suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği ve yasada bu olasılık
açıkça tarif edilmediğinden ceza hukukunda uygulanamayacağı itirazı ile de
karşılaşabilir. Bu olasılıkta, söz konusu durum analoji yoluyla yeni suç ve
ceza ihdas edilemeyeceği kuralı kapsamında değerlendirmek gerekir[95].
b.Dar Yorum
-
Normun ya da normdaki bir kavramın yürürlük kapsamına,
ratio legis’i öyle gerektirdiği için lafzından çıkan anlamına nazaran daha dar
bir anlam verilmesidir.
-
Yasa koyucu hukuk kuralının, içine aldığı sözcüklerden
çıkan anlamdan daha dar bir uygulama alanına sahip olmasını istiyorsa “dar
yorum” söz konusu olur[96].
-
Bir ifadeye “normal olarak yorumlanan” anlamına nazaran
daha dar bir anlam verilmesidir. Örneğin geniş yorumla %80-90 yün içeren bir
ürün, “saf yünden imal edilmiş” bir ürün olarak kabul edilebilir. Ama dar
yoruma göre, ancak %100 yünden imal edilmiş bir ürün “saf yünden imal edilmiş”
olarak kabul edilebilir. Eğer bu örnekte, saf yün ibaresine %100 yünden başka ek
kaliteler ilave edilirse artık daraltıcı hatta indirgeyici yorum söz konusudur.
-
Eğer kanun hükmü istisnai nitelikte ise dar yoruma tabi
tutulmalıdır.
-
Genişletici yorumda kanunu uygulama alanında genişleme;
daraltıcı yorumda ise, kanunun uygulama alanında bir daralma söz konusudur[97].
[1] Necip
Bilge, Hukuk Başlangıcı, s.168-169.
[2] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.232.
[3] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.130.
[4] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.233-234.
[5] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.235.
[6] Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi:
MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza
verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve
güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2)
İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin
uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol
açacak biçimde geniş yorumlanamaz.
[7] Gözler, Hukuka Giriş, s.218-219.
[8] Uzun, Hukuk Metodolojisi Sorunları, s.199 ; Serozan;
Medeni Hukuka Giriş, s.87; Çağıl,
Hukuk Metodolojisi s.132
[9] Işıktaç,
Hukuk Başlangıcı, s.207.
[10]
Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.210
[11]
Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.210
[12] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.246.
[13] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.138.
[14] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.138.
[15] Gözler,
Hukuka Giriş, s.220.
[16] Gözler,
Hukuka Giriş, s.221.
[17] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.134.
[18] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.244.
[19] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.135.
[20] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.135.
[21] Gözler,
Hukuka Giriş, s.221.
[22] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.244.
[23] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.136.
[24] Gözler,
Hukuka Giriş, s.222.
[25] Gözler,
Hukuka Giriş, s.222.
[26] Gözler,
Hukuka Giriş, s.222.
[27] Gözler,
Hukuka Giriş, s.222.
[28] Gözler,
Hukuka Giriş, s.222.
[29] Işıktaç-
Metin, Hukuk Metodolojisi, s.184
[30] Işıktaç-
Metin, Hukuk Metodolojisi, s.184-5
[31] Gözler,
Hukukun Genel Teorisine Giriş, s.
154.
[32] Gözler,
Hukukun Genel Teorisine Giriş,
s.154.
[33] Gözler,
Hukukun Genel Teorisine Giriş,
s.155.
[34] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.26.
[35] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.27.
[36] Güriz, Hukuk Başlangıcı, s.58.
[37]Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, s.81.
[38]Özbilgen, Eleştirisel Hukuk Başlangıcı Dersleri, s.448.
[39]Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, s.81, Ergün Özsunay,
Medeni Hukuka Giriş, Güryay Matbaacılık, İstanbul
1986, s.217-218.
[40] Dinçkol, Hukuka Giriş, s.140; Bilge, Hukuk Başlangıcı: Hukukun Temel Kavram ve
Kurumları, s.166-167.
[41] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.187.
[42]Metin, Hukuk Metodolojisi, s.187.
[43] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.29.
[44] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.30.
[45] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.30.
[46] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.30.
[47]Kayhan, “Yargısal İçtihatlardan Yararlanma Yöntemi
ve Türk Hukuku,” s.16,21.
[48]Özsunay, Medeni Hukuka Giriş, s.214; Dinçkol, Hukuka Giriş, s.70.
[49] “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği
bütün konularda uygulanır. / Kanunda
uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa
kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar
verir. / Hâkim, karar verirken
bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
[50]Kayhan, “Yargısal İçtihatlardan Yararlanma Yöntemi ve Türk Hukuku,” s.7-8.
[51] Işıktaç-Metin, Hukuk Metodolojisi, s.191.
[52] Gözler,
Hukuka Giriş, s.213.
[53] Mustafa Yıldırım, Mecelle’nin Külli Kaideleri, İzmir 2001’den Aktaran: Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.35-36.
[54] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.194.
[55] Sözer, Hukukta Yöntembilim, s.34.
[56] Güriz, Hukuk Başlangıcı, s.59.
[57] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.194-195.
[58] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.196.
[59] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.196.
[60] Gözler,
Hukuka Giriş, s.213.
[61] Gözler,
Hukuka Giriş, s.213.
[62] Gözler,
Hukuka Giriş, s.213.
[63] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.197.
[64] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.198
[65]
Oğuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.68.
[66] Gözler, Hukuka Giriş, s.204.
[67]
Işıktaç-Metin, Hukuk Metodolojisi,
s.197
[68] Güriz, Hukuk Başlangıcı, s.59.
[69] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.198
[70] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.198-199.
[71] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.199.
[72] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.199.
[73] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.199
[74] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.201.
[75] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.202.
[76] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.203.
[77] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.204.
[78]
Oğuzman, Barlas, Medeni Hukuk, s.65.
[79] Kemal
Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş,
Ankara: US-A Yay., 1998, s.224’ten
aktaran Ertuğrul Uzun, Hukuk
Metodolojisi Sorunları, İstanbul: Nora, 2016, s.116
[80] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.205-8
[81]
Işıktaç, Hukuk Başlangıcı, s.199.
[82] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.206
[83] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.206.
[84] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.207.
[85] Gözler,
Hukukun Genel Teorisine Giriş,
s.172.
[86] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.207.
[87] S.
Sulhi Tekinay, Medeni Hukuka Giriş
Dersleri, s.61 vd.
[88] Metin, Hukuk Metodolojisi,
[89] Metin, Hukuk Metodolojisi,
[90] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.208.
[91] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.210.
[92] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.210.
[93] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi,
s.210-211.
[94] Gözler,
Hukuka Giriş, s.224.
[95] Işıktaç
- Metin, Hukuk Metodolojisi, s.211.
[96] Metin, Hukuk Metodolojisi, s.209.
[97] Gözler,
Hukuka Giriş, s.224.
