Gustav Radbruch
Hayatı: Gustav Lambert Radbruch, 21 Kasım
1878’de tanınmış bir tüccar olan Heinrich Radbruch ve karısı Emma’nın üçüncü ve
son çocuğu olarak Lübeck’de dünyaya gelmiştir. Babasının önerisine uyarak hukuk
eğitimini 1895-1900 yılları arasında Münih, Leipzig ve Berlin’de tamamlamıştır.
Berlin´de Ceza Hukukunda reformun babası olarak bilinen Franz List´le tanışan
Radbruch, 1.Devlet sınavını orada verir, hâkimlik stajını memleketi Lübeck´te
tamamlayıp, 1902´de Berlin´e dönerek “ceza hukukunda nedensellik bağlantısı”
konusundaki doktora tezini pekiyi dereceyle bitirir. Bu dönemde List´in liberal
etkisinin Radbruch´u derinden etkilediği düşünülmektedir. 1904’de Heidelberg’de Türkiye’de doçentlik ve
profesörlük sürecine tekabül eden “Habilitation“ çalışmasını kısa sürede başarıyla
tamamlayan Radbruch, 1904-1914 arasında ceza ve ceza usul hukuku, hukuk
felsefesi dallarında dersler verir.
1914´de felsefe dünyasında Kant´ın şehri olarak da bilinen Königsberg’de
kadrosuz profesörlük işi bulan Radbruch, I. Dünya Savaşı sırasında 1915´de
gönüllü olarak askere yazılmış, 1918’de ise Alman Sosyal Demokrat Partisi’ne
(SPD) katılarak aktif politikanın içinde yer almaya başlamıştır. 1920’de Kiel
Üniversitesinde profesör olarak çalışırken çıkan isyanda işçilerin safında yer
alması ve isyanı bastırmak isteyen askerlerin linç edilmesini önlemesi ile
Sosyal Demokrat Partide kendisine ün kazanan Radbruch, meşhur bir tacirin oğlu
olmakla birlikte 1920’den itibaren parlamentoda sosyal demokrat bir parlamenter
ve 1922-26 yılları arasında da Weimer Cumhuriyeti’nin Adalet Bakanı
sıfatlarıyla iki dönem görev yapmış ve 1922 tarihli Alman Ceza Kanunu Tasarısı
ile ceza hukuku reformuna katkıda bulunmuştur. Daha sonrasında akademik hayatı
tercih etmesi nedeniyle Bakanlıktan ve Meclisten ayrılarak, 1926’da
Heidelberg’e kadrolu profesör olarak atanan ancak 1933 Ocak ayı sonunda Naziler
Almanya’da iktidara geldiğinde “Yahudi Ataları Olan Yahut Politik Olarak
Güvenilmez Kamu Görevlilerinin Vazifelerinden Uzaklaştırılması Yasası”na binaen
“siyasi olarak güvenilmez” ilan edilen Radbruch, Heidelberg’deki
görevinden alınır. Nazi rejimi süresince de kendi ahlaki bütünlüğüne ve rejime
hiçbir şekilde taviz vermeyen Radbruch’un bu gelişmeler karşısında Anglo-Sakson
hukukunu tanımasını sağlayacak bir bursla 1935-36’da Oxford Hukuk Fakültesi’ne
gitmesine izin verilir. Nazi dönemi sadece kariyeri açısından değil özel
yaşamıyla da trajik geçen Radbruch, yirmili yaşlarının ortasındaki kızını 1939
yılında İsviçre’de kayak yaparken çığ düşmesi sonucu, oğlunu ise 1942’de Rus cephesinde
kaybedecektir. 1945’de Nazi rejiminin sona ermesinin ardından profesörlük
görevine ve kürsüsüne geri dönen Radbruch, Heidelberg Üniversitesi Hukuk
Fakültesi dekanı olmuş ardından 1949’da ölmüştür.
Gustav Radbruch’un belli başlı eserleri
şöylece sıralanabilir:
Hukuk
Bilimine Giriş
Hukuk
Felsefesine Giriş
Aphorismen zur
Rechtsweisheit,(Bu
eser Prof.Dr. Vecdi Aral tarafından Hukukta Bilgelik Dolu Sözler adıyla Türkçeye kazandırılmıştır.)
İngiliz
Hukukunun Ruhu
Sosyalizmin
Kültür Öğretisi
Radbruch Formülü
20. yüzyılın
hukuk felsefesinin en etkin tezlerinden biri olarak nitelendirilen ve Üçüncü
Reich adı verilen Hitler rejiminin hukuk ile tasfiye edilmesi sürecinde ortaya
çıkan Radbruch formülü, bu tip hukuksuz rejimlerin üstesinden gelmede mahkemeler
tarafından bir araç olarak kullanılmış ve uygulanmıştır. Radbruch formülünün en önemli
özelliği, hukuk-ahlak arasında zorunlu bir bağlantı şart koşmayan pozitivist
bir hukuk kavramının karşısında oluşudur. Ancak Radbruch formülüne göre de;
kimi ahlaki kusur ve aykırılıklar yüzünden hukuki geçerlilik ortadan kalkarken;
kimilerindeki aykırılık ise geçerliliği ortadan kaldırmaz. Sadece aşırı ve ağır
derecede adaletsizlik durumunda ve bu eşik aşıldığında hukuk normlarının
geçerliliğini kaybedeceğini kayıt altına alan Radbruch formülü, hukuk kavramı
ve hukukun doğası, hukuk hakkındaki doğrular üzerine bir tartışmadır.
Radbruch formülü, bu sürecin sonrasında da 1941 Alman Vatandaşlık Kanunu gereği ırksal nedenlerle
yurttaşlıkları ellerinden alınan Yahudilerin vatandaşlık haklarına ilişkin
Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 1968 yılında verdiği kararda; daha yakın
zamanlarda ise Doğu Almanya Cumhuriyeti’nin ceza hukuku aracılığıyla
tasfiyesinde rol oynamıştır. Böylece bu formül yardımıyla -bu durumda silah
kullanmalarına izin veren yasalara rağmen- hem firarilere ateş açan Doğu Alman
sınır muhafızlarının hem de ateş açma emrini veren üstlerinin mahkûm edilebilmesi
sonucuna ulaşılmıştır. Keza 1998 yılında Alman Anayasa Mahkemesi ölçüsüz
biçimde yüksek cezalar vermiş olan bir Doğu Alman yargıcı hakkında, hukuku
kötüye kullandığı sebebiyle verilen mahkûmiyet kararını yine bu formüle
dayanarak onaylamıştır. Tüm bu davalarda mahkemeler açık biçimde Radbruch
formülüne dayanmış yahut göndermede bulunmuştur[1].
Yazılı hukukun geçerliğini sınamanın bir
ölçütü olarak düzenlenen Radbruch formülü iki parçadan oluşur:
•Tahammül edilemezlik
•Yadsıma/inkar.
Formülün birinci ilkesi
gereği; adaletten ayrılmak tahammül edilemez düzeye eriştiğinde yasa, adalet
karşısında geri çekilip hukuki geçerliliğini yitirir.
Formülün ikinci kısmı ise adaletin özü olan eşitliğin
yasama faaliyetinde bilinçli olarak kabul görmemesi halinde pozitif yasaların
hukuki
karakterini
kaybetmesidir. Bu durumda pozitif yasa artık hukuki uyuşmazlıklara uygulanamaz
ve vatandaşların hukuki hak ve yükümlülüklerini etkileyemez.
Adaletin
özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, yapılması esnasında bunun bilinçli
olarak reddedildiği pozitif yasa, yalnızca adalete aykırı olmayıp hukukun gerçek
doğasından tamamen yoksundur.
“Yasalı Haksızlık ve Yasaüstü Hukuk”
Radbruch, yasaüstü hukuka atıfta bulunan Radbruch; bireysel hakların devlet
tarafından tamamen reddedildiği bir hukuku “mutlak anlamda temelsiz” olarak
nitelemektedir. Bundan başka Radbruch, “adalet” ve “hukuk güvenliği”
arasında uzlaştırılamaz bir uyuşmazlık belirdiğinde hukuk güvenliğinin tercih
edilmesi gerektiği yönünde II.Dünya Savaşı öncesindeki görüşünü de artık terk
etmiştir. Gerçi usulüne uygun şekilde yayınlandığı ve devlet kuvveti tarafından
desteklendiği takdirde öncelik pozitif hukuka verilmeli hatta pozitif hukuk
kuralı adalete ve genel refaha aykırı olsa bile bu doğrultu benimsenmelidir.
Şüphesiz içeriğine hiçbir gönderme yapılmadan her pozitif yasa, bir değer
içerir. Zira herhangi bir yasa, en azından hukuk güvenliği yarattığı için hiç
yasa olmamasından her zaman daha iyidir Ancak adaletin ihlali, hukuk kuralını
gerçekte “hukuksuz hukuk” durumuna getirecek ölçüde katlanılmaz düzeye
getirirse, artık adaletin üstünlüğü esası kabul edilmelidir[2].
“Adalet
ve hukuki kesinlik arasındaki çatışma belki en iyi şu şekilde çözülebilir:
Yasama ve iktidar tarafından güvence altına alınan pozitif hukuk, onun içeriği
adaletsiz olduğu ve insanlara yarar sağlamadığı zaman dahi, şayet yasa ve
adalet arasındaki çatışma tahammül edilemez bir düzeye erişmedikçe üstünlüğe
sahiptir. Tahammül edilemez duruma eriştiğinde yasa, adaletsiz olduğu kabul
edilerek adaletin karşısında çekilmelidir. Yasalı haksızlık ile yanlışlarına
rağmen geçerli yasa arasında keskin bir hat çizmek olanaksızdır. Yine de son
derece açıklıkla çizilebilecek bir ayrım çizgisi vardır. Adaletin özü olan
eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, yapılması esnasında bunun bilinçli olarak
reddedildiği pozitif yasa, yalnızca adalete aykırı olmayıp hukukun gerçek
doğasından tamamen yoksundur. Pozitif hukuk dâhil bir sistem ve kurum olarak
hukuk, adalete hizmet etmek anlamından başka bir şekilde tanımlanamaz”.
Formülün ifadelerine göre; adalet ve hukuki kesinlik
arasındaki çatışma mutlak kesin bir şekilde değil ancak koşullu bir öncelik
üstünlüğüne izin verilerek çözülebilir. Bu koşullu üstünlük hukuk güvenliği
lehinedir ve hukuk güvenliğinin üstünlüğü, adaletsizlik tahammül edilemez
düzeye gelindiğinde ortadan kalkar. Hukuk güvenliği ve adalet arasında kesin
bir üstünlüğün olduğunun reddi, Radbruch’un hukuk felsefesini hem hukuksal
pozitivizm hem de doğal hukuk teorisinin ötesinde bir üçüncü seçenek kılar.
Zira klasik doğal hukuk teorisi adalete mutlak üstünlük tanırken hukuki pozitivizm
aksine hukuk güvenliği ve hukukun kesinliğini üstün tutar ve hukuk kurallarının
geçerliliğinin ahlaki niteliğinden ayrı olduğunu iddia eder[3].
Radbruch’a
değin hiçbir önemli filozof doğal hukuk ve hukuksal pozitivizmin diyalektik
merkezi tezlerini uzlaştırmaya teşebbüs etmemişken, Radbruch doğal hukukun
ahlakilik teziyle pozitivizmin ayrılabilirlik tezini olağan-olağanüstü olmak üzere
iki alana ayırarak birleştirmeyi başarmıştır.
Bu olağanüstü durum, vatandaşları siyasi liderlerin tahammül edilemez
baskılarından hukuk sisteminin koruyamadığı durumlardır[4]. Radbruch formülü yalnızca
haksızlıkların söz konusu olduğu “aşırı durumlarda” doğal hukuku gündeme
getirir ve normal durumlarda hukuki pozitivizme öncelik tanımayı sürdürür[5].
Hart-Fuller Tartışması
II. Dünya
Savaşı sonrası hukuk felsefesinin bu ünlü tartışmanın çıkış noktası; 1957
senesinde Lon L. Fuller’ın daveti üzerine H.L.A. Hart’ın, Harvard Hukuk
Fakültesi’nde verdiği derste yaptığı konuşmasıdır. Bu konuşma öncesinde çok
stresli olduğu söylenen Hart, konuşmanın başarılı geçmesi ile rahatlamıştı.
Fuller ise o sırada derste olan bir öğrenciden aktarıldığına göre; Hart’ın
konuşması sırasında, “sinirli bir aslan gibi” salonun arka tarafında
ileri geri gidip gelmiş hatta başka bir kaynağa göre ise ders bitmeden salonu
terk etmiştir. Daha
sonra bir cevap hakkı talep eden Fuller’ın, Hart’a olan cevabı Harvard Law
Review’de, Hart’ın makalesinin peşi sıra basılır[6].
İşte yirminci yüzyılın hukuk
felsefesi alanındaki en önemli ve ünlü tartışmalarından birisi olan Hart-Fuller
tartışması, II. Dünya Savaşı sonrasında Batı Alman mahkemelerinin hüküm verdiği
kinci muhbir (grudge informer) olarak
da bilinen davalar hakkındadır. Hart-Fuller tartışmasında,
Radbruch’un “adaletsizliği ve haksızlığı hoş görülemeyecek yasaları adalete
boyun eğdiren yaklaşımı” ve bu yaklaşımının söz konusu yargılamalar üzerindeki
etkisi de belirleyici bir role sahiptir. Söz konusu tartışmanın önemi ve
etkisi, tartışmacıların kimliği yanında büyük oranda hukuk felsefesi geleneğini
belirleyen doğal hukuk ve hukuksal pozitivizm teorilerinin en temel
sorunlarından birisi olan hukuk-ahlak ilişkisi ile ilgili olmasından
kaynaklanır. Her iki hukuk felsefecisi de ekollerinin tipik temsilcisi
olmamakla birlikte bu tartışmada hukuksal pozitivizmi Hart, doğal hukuku ise
Fuller temsil eder.
Esasında “kinci
muhbir” davaları, Nazi döneminde bazı kişilerin baskıcı yasaları ve
yargılama usullerini kullanarak, kendi kişisel garezleri ve çıkarları
doğrultusunda yargıyı kullandıkları bir takım olaylarla ilgilidir. İhbar ettiği şahsın karısıyla evlenmek, işini ve evini
almak ya da intikam vs.gibi menfaatlerle ihbar ettiği kişiden kurtulmak amacıyla
Nazi döneminde muhbirlik yapan bu kişiler, II.Dünya Savaşı sonrasında bu kez
yeni Almanya’nın ve onun yeni hukuk düzeninin önünde kendilerini sanık olarak
bulmuşlardır. Örneğin Puttfarken isminde bir adliye kalem memuru, Göttig isminde bir taciri,
bir tuvaletin duvarına: “Hitler, bir seri katildir ve savaşın sorumlusudur”
yazdığı için ihbar ederek mahkûm edilmesine ve idamına neden olduğu için bu kez
savaş sonrasında Nordhausen’de Thüringen Ağır Ceza Mahkemesi tarafından
yargılanır ve ömür boyu hapse mahkûm edilir.
Tartışmanın
dinamosunu oluşturan davaya konu olayda ise: 1944’te bir Alman asker, ordudan
izinli olarak evini ziyaret ettiği sırada zaten bir başka erkekle ilişkisi olan
ve ondan kurtulmak isteyen karısı bunu fırsat bilerek -Nazi rejimini
eleştirdiği ve Hitler hakkında hakaret içeren sözler sarf ettiği- gerekçesiyle
asker kocasını Nazi yetkililerine ihbar eder[7]. Yargılanan koca idama mahkûm edilirse de savaş koşulları
nedeniyle cezası infaz edilmeyip Rus cephesinde asker olarak görev yapmaya
çevrilir. Savaş sona erdikten sonra ise bu defa 1949 yılında kocasının
özgürlüğünü yitirmesine aracılık ettiği gerekçesiyle ihbarcı kadın hakkında
soruşturma açılır. Kadın
mahkeme önünde, “Hiçbir suç işlemediği aksine yaptığı ihbarın Nazi rejimi
dönemindeki 1934 ve 1938 tarihli iki yasaya da uygun ve hukuken meşru
bulunduğunu ileri sürerek, eyleminin suç oluşturmadığı” savunmasında bulunur. Kadının
bu savunmasına rağmen Alman İstinaf Mahkemesi, 1871 tarihli Alman Ceza Kanununa
göre “bir kimseyi yasaya aykırı şekilde özgürlüğünden mahrum ettiği” için suçlu
bulur. Kocanın
cezalandırıldığı söz konusu 1934 ve 1938 tarihli yasalar dikkate
alınmadığından, kocanın özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yani hapsedilmesine
neden olan kadının eylemi 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu’na göre
cezalandırmaktır. Hâlbuki kocanın cezalandırılıp mahkûm edildiği yasaların
geçerli olduğu kabul edilseydi kadının ihbarı 1871 tarihli Alman Ceza Kanununa
göre suç sayılmayacaktı.
Hart,
mahkemenin bu ve benzer kararlarının yanlış olduğu düşünür. Çünkü 1934 tarihli
Nazi dönemi yasası “tanıma kuralının” gereklerini karşılayan geçerli bir
yasadır. Bu
durumda yapılacak olan şey ya kadını cezasız bırakmak ya da geriye yürürlük gücüne sahip ve bu suretle
ihbar yasalarını yürürlükten kaldıran bir yasa çıkararak, kadını bu yolla
cezalandırmaktır. İkinci yolun hukukun belirlilik ilkesine daha çok hizmet edeceğini
söyleyen Hart, geriye dönük bir yasa yapmadan intikamcı muhbiri
cezalandırmanın, onun cezasız kalmasına izin vermekten daha kötü olacağını
düşünmektedir. Gerçi geriye dönük yasaların bu defa da suçta ve cezada
kanunilik ilkesine aykırı düşme gibi bir problemi vardır. Diğer bir ifadeyle her iki seçenek de olumsuz sonuçlar
içermektedir. Kadını serbest bırakmayı seçtiğiniz takdirde, kadın yaptığı şey
karşısında cezasız kalacaktır; kadını cezalandırmayı seçtiğinizde “pek çok
hukuk sisteminin kabul ettiği çok değerli bir ahlâk ilkesi bu cezalandırma
eylemine kurban verilecekti.”
Lakin
Hart bu olayda kadını cezasız bırakmak kötülüğüyle suçta ve cezada kanunilik
ilkesini terk etme kötülüğü arasında kendince ehven-i şer olan suçta ve cezada
kanunilik ilkesini feda ederek, geçmişe etkili bir kanun yapma faaliyetiyle
kadının cezalandırılmasını tercih etmektedir. Hart’a
göre kadın geçmişe yürür kuralla cezalandırıldığı zaman açıkça bir ilke ihlal
edilmektedir fakat Radbruch’un formülüyle olay değerlendirildiğinde, bu ilkenin
hangi noktada ihlal edildiği tespit edilememektedir.
Bu
tercihle de Hart, Alman İstinaf Mahkemesi’nin 1934 ve 1938 tarihli yasaları
görmezden gelerek geçersiz saymasını kabul etmemek suretiyle hukuksal
pozitivizmin ayrılabilirlik tezine sadık kalmıştır. Hart’ın öne sürdüğü çözümün önemi, kocanın cezalandırılmasına
dayanak olan kanunun geçerli olarak kabul edilmeye devam edilmesi ve daha sonra
itaat edilemeyecek kadar adaletsiz olan kuralları geçersiz kılan geçmişe yürür bir
kanunla kadının cezalandırılmasıdır. Diğer
bir ifadeyle, pozitivistlerin hukuk ve ahlâk ayrımındaki ısrarı korunmaktadır.
Nazi Almanyasında da yapılan yasalar, baskıcı
veya ahlaka aykırı oluşlarından bağımsız olarak, biçimsel bakımdan tanıma kuralına uygun olarak
yaratılmışlardır. Hart’ın hukuk anlayışında yargıcın, bir kuralın
sistemin tanıma kuralına göre geçerli olduğunu kabul edip, buna rağmen kuralı
görmezden gelmesi mümkün değildir[8].
Buna karşılık Fuller’ın cevap olarak
yazdığı makalesinde yaptığı tartışmasının ekseni, Nazi Dönemi’nde hukuk
sistemi olarak nitelendirilebilecek bir hukuk düzeni olup olmadığı ve böyle
bir sistemde yaşamak zorunda olanlar için hukuka bağlılık idealinin ne anlama
geldiğiyle ilgilidir. Ancak Fuller, Hart’ın aksine, Nazi hukukunun ahlaktan çok
uzaklaştığını ve artık hukuk olarak nitelendirilemeyeceğini söyleyerek
mahkemenin kararının yanında yer alır. Hukuku sadece biçimsel özelliklerinden
hareketle tanımlamaya çalışmak, hukukun meşruluğunu güç-zorlama ve iradenin
egemenliğine bırakmalarına yol açar. Bununla
birlikte Fuller, Nazi dönemi hukukunun hukuk olarak kabul edilip edilmeyeceği
tartışmasında, hukuk kurallarının içeriğine odaklanmaz. Fuller bu doğrultuda, Nazi döneminde, hukukun iç ahlâkının ne
şekilde ihlal edildiğini ortaya koyar. Hukukun dışından gelen
ahlaki standartlarla değil, hukuka içkin ahlaki standartlar ile Nazi yasaları
arasında çatışma gören Fuller’a göre, çok bulanık kavramlar içeren muhbir
yasaları, sınırlanmamış bir iktidar örneğidir. Bunun yanısıra bu dönemin yasaları açıklık yanında ilan
edilme/yayımlanma ilkesinden de mahrumdur[9]. Kontrolü ellerinde bulundurduğu sürece Naziler, geriye dönük
yürürlüğe sahip yasalardan büyük avantaj sağlamıştır[10].
Suçta ve cezada yasallık ilkesi ihlal edilerek; eyleme doğrudan uygulanacak bir
yasa bulamadıkları durumda yargıçlara ceza yasalarını analoji yoluyla
uygulayarak, boşluk doldurmak suretiyle yasa yaratmak yetkisi verilmişti. Hukuki formalizm kalıbına bürünen bu diktatörlük, hukukun içsel
ahlakından o derece uzaktı ki o artık bir hukuk sistemi değildi. Birisi
yağı dahi kesmeyen uzun ince metal bir nesnenin bıçak olmadığını söylerse, onu
çok kolay anlarız. Aynı şekilde hukukun davranışları yönlendirmekle ilgili
olduğunu düşünen birisi için de kötü yapılmış ve kötü işleyen örneğin pek çok
muğlak, geçmişe yönelik ya da birbiriyle tutarsız kurallar içeren ve yargının
bunları uygulamasıyla, kuralların özüne uymayan sonuçların ortaya çıktığı,
vatandaşların davranışlarını hukuka uygun bir şekle getiremedikleri hukuk
sistemi görünümündeki şeyin gerçekten hukuk olmadığını söyleyebilecektir.
Fuller Nazi diktatörlüğünün hukuk sayılamayacağını şu sözlerle ifade eder:
Göz boyayıcı bir hukuk formu
ile kendini donatmış bir diktatörün, düzenin ahlâkiliğinden, hukukun bizatihi
kendi içsel ahlâkından, bir hukuk sistemi olmayı sona erdirecek kadar
sapabileceğini söylemekte bana göre şaşırtıcı hiçbir şey yoktur. Kendisini hukuk
olarak adlandıran ama yürürlüğü amaçlayan yasaların lafzının yargıçlar
tarafından genellikle ihmal edilmek suretiyle hüküm verildiği, sistemin hukuki
bozukluklarının hatta en büyüklerinin bile geriye dönük yasalarla onarılmasının
alışkanlık hâline getirildiği, sadece caddelerdeki çapulcuların terörüne
dayanan, hukukiymiş gibi dayatılan sınırlamalara karşı koymaya hiç kimsenin
cesaret edemediği, tüm bunların bir diktatörlüğün gerçeği olduğu bir yerde ve sistemde, benim için en
azından ona hukuk demeyi inkâr etmek güç değildir. (Fuller, Fidelity to Law)”
Davanın Gerçek Olguları Neydi?
Bu tartışmanın sürprizi olan bir noktaya
da kısaca açıklık getirmekte fayda vardır.
Hart-Fuller tartışması aslında baştan itibaren bir yanlış anlama sonucu hatalı
bir zeminde yürütülmüştü. Bu durum, Harvard Law Review’un,
kinci muhbir davaları ile ilgili oldukça özet ve yanıltıcı bir açıklama ile
davayı hatalı şekilde aktarmasından kaynaklanmıştı. Dolayısıyla tartışma,
-hatalı bir biçimde- mahkemenin söz konusu yasayı ahlaka aykırı içeriğinden
dolayı geçersiz kıldığı varsayımı üzerinden yürütülmüştür[11].
Oysa Bamberg İstinaf Mahkemesi ne doğrudan
Radbruch formülüne dayanmış ne de kocanın yargılandığı muhbir
yasalarının, hukukun doğasını bozduğu” iddiasıyla geçersiz
kılmıştır.
Bu yargılama sırasında, kadın kocasını ihbar
etmek yükümlülüğü olmadığı halde ihbar ettiği için yargılanmıştır. Mahkeme, kadının
ihbar etme yükümlülüğü olmadığı halde, kocasını ihbarın muhtemel sonuçlarının “tüm temiz insanların vicdanlarına ve
adalet duygularına” aykırı bulmuştur.
Örnekteki kocanın yargılamasına dayanak olan Nazi dönemi kuralları
1938 ve 1934 yıllarına aittir. Fuller ilk olarak
1938 tarihli kanunu ele alır:
“Almanya ordusunda veya Almanya’yla müttefik ordularda hizmet yükümlülüklerini
yerine getirmeyi reddetmeyi alenen teşvik veya tahrik edenler veya düşmanlara
karşı kendini kararlı bir şekilde savunan Almanya veya müttefiklerin
halklarının iradelerine alenen zarar vermek veya yok etmek arayışında olan
kişiler, direnişin ulusal gücünü yıkmaktan suçlu olup, ölümle
cezalandırılacaklardır.”
1934 tarihli kanuna göre:
“1. Ulusun veya Nasyonal Sosyalist Alman
İşçi Partisi’nin önde gelen kişilerinin bizatihi kendilerine yahut aldıkları
tedbirlere veyahut da oluşturdukları kurumlara karşı kamuya açık bir şekilde
kin dolu veya kışkırtıcı ifadeler kullanan ya da küçük düşürücü sözler ifşa
eden ve bu tavırları, halkın siyasi liderlere yönelik güvenini zedelemek üzere
sergileyen hapis cezasıyla cezalandırılır.
2. Dile getirenler kamuya ulaşacağını
biliyor veya bilmesi gerekiyorsa kamu önünde dillendirilmeyen kötü niyetli
sözlü ifadelere de tıpkı kamu önünde açıklananlar gibi muamele edilir.
3. Bu sözler aleyhine ancak Ulusal
Adalet Bakanlığı’nın emri ile kovuşturma açılabilir; söylemin Alman Sosyalist
İşçi Partisi’nin ileri gelen bir şahsiyetine yöneltilmiş olması durumunda
Adalet Bakanlığı, ancak liderin temsilcisinin rızası ve tavsiyesiyle birlikte
kovuşturma izni verebilir.
4. Adalet Bakanlığı, yukarıda I. kısımdaki amaçlar açısından
önde gelen kişiler sınıfına girenleri, liderin temsilcisinin rıza ve
tavsiyesiyle belirler.”
Nazi
Askeri mahkemeleri bu yasaları keyfi ve hukuka aykırı biçimde uygulamışlardır.
Nazi yasası, küçümseyici beyanların alenen kamuya açık biçimde yapılması şartı
koşar. Hâlbuki mahkemeler, Nazi iktidarı boyunca, umuma açıklık (publicity)
kavramını olağanüstü geniş ele alarak, en yakın kişiler arasında yapılan
açıklamaları bile aleniyet olarak yorumlamıştır.
Fuller’a göre de, bu kanun kocanın ölüm cezasıyla cezalandırılması bakımından
haklı neden sunmamaktadır.
Bu kanun da, 1938 tarihli kanun gibi, suç olarak kabul edilen
davranışın kamusal alanda yapılmasını ön görmektedir. Koca ise suç olarak kabul
edilen sözleri, evde söylemiştir. Şayet “karısının ihbarı, kocasının
sözlerini ‘kamuya açık’ hale getiriyorsa bu defa da yasa bağlamında özel alanda
dile getirilen söylem diye bir şeyden bahsedilmeyecektir.” Fuller’ın
analizi göstermiştir ki, kocanın davranışları, o dönemin kanunları açısından
dahi suç teşkil etmemeliyken, kanunların keyfi yorumlanmaları neticesinde koca
suçlu bulunmuştur. Bu durum, henüz, o dönemde Fuller tarafından dile
getirilmese de, sekizinci ilke olan yayımlanmış kurallar ile yetkililerin davranışları
arasındaki uyum ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Kanun çok açık bir
biçimde kamusal olmayı öngörmektedir. Ayrıca 1934
tarihli kanunun, özellikle dördüncü fıkrası bir keyfilik içermektedir. Bu durum
da hukukun iç ahlâkı açısından bir problem teşkil etmektedir. Bu noktada Fuller ile Radbruch’un hukuki geçerliliğe
ilişkin doğal hukuk yaklaşımlarının farkı da belirginleşmektedir. Söz konusu yargılamalarda
Radbruch üstün hukuk (higher law) kavramına başvurmuştur. Dolayısıyla Nazi
döneminde yapılanlar, adaletsiz olduğu için, adalete çok büyük oranda aykırı
olduğu için hukuk değildir. Fuller
bakımından ise burada üstün hukuka başvurmaya gerek yoktur; çünkü hukukun iç
ahlâkının gerektirdikleri açısından o dönemin düzenlemelerine bakıldığında,
Nazilerin kurduğu ve devam ettirdiği sistemin hukuk sistemi olmadığı
görülecektir. Sonuç
olarak Fuller’a göre, bu hukuk olamayacak kadar kötüdür demektense, bu hukukun
içsel ahlâkını o kadar ihmal etmektedir ki hukuk olamaz denilebilirdi. Fuller’ın bu iddiası, Radbruch
ve Fuller arasındaki ‘doğal hukuk’ anlayışının farklılığını göstermek
bakımından önemlidir[12].
Lon Fuller
1902 yılında Amerika Birleşik
Devletleri’nin Texas eyaletinde Hereford’da dünyaya gelen Lon L. Fuller,
Stanford Hukuk Okulu’ndan mezun olmuştur. Kırk sekiz yıl sürecek akademik
kariyerine Oregon Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde başlayan Fuller, Duke Üniversitesi’nden
sonra 1948’de başına geçtiği Harvard Hukuk Fakültesi’ndeki hukuk felsefesi ve
hukukun genel teorisi (jurisprudence)
kürsüsündeki görevinden 1972 yılında emekliye ayrılmıştır. Hukuk pratiğinde
avukat olarak da hukuk uygulamasına dahil olan Fuller, Duke Üniversitesi’nde
iken öğrencisi olan ve Cumhuriyetçi Başkan adayı Richard M. Nixon’un 1960
yılındaki seçim kampanyasına katkıda bulunmuş olmasıyla da bilinir. İki çocuk
babası olan Fuller, 1978 yılında 75 yaşında iken hayatını kaybetmiştir.
20.yüzyılda doğal hukukun
yeniden canlanmasında önemli bir payı buluna Lon L.Fuller, “olanla olması
gereken arasındaki sert ayrıma karşı çıktığı“ için kendisini doğal hukuk
geleneği içerisinde görür. Fuller’ın böyle bir ayrımı kabul etmemesinin
temelinde yatan, hukuku amaçsal bir faaliyet olarak görmesidir. Bir
insan tasarımı olan hukuk, içerisinde örtük bulunan ahlaki bir amaca sahiptir
ve bu amaç da insan davranışlarını, insanların toplumda bir arada var
olabilmeleri ve işbirliği yapmalarını mümkün kılacak şekilde yönlendirmek ve
koordine etmektir. Eğer hukukun amaçsal yönü yadsınır ve hukuki pozitivistlerin
dediği gibi egemenin buyruğu olarak görülürse, hukuk sistemini tanımlamak
olanaksız hale gelecektir. Çünkü kesmeyen şey nasıl bıçak olamazsa işlevini gösteremeyen,
dolayısıyla amacını yerine getirmeyen hukuk da hukuk olmayacaktır.
Fakat Fuller, pozitif hukuka üstünlük iddiası olan ve
içerik bakımından kendisine aykırı düştüğü durumda pozitif hukuku geçersiz ilan
eden bir doğal hukuk anlayışına da sahip değildir. Radbruch’un Nazi hukukunun
geçersizliğine ilişkin açıklamalarında “yasa üstü hukuk” kavramına
başvurmasını benimsemeyen Fuller, bir düzenin hukuk olup olmadığının
değerlendirilmesinde üstün bir hukuku ölçüt kabul etmeye gerek görmez. Ayrıca
Hristiyan Doğal Hukuk ve 18.yüzyıl rasyonalist doğal hukuk doktrinini de
reddeder. Böylece Fuller, olan ile olması gereken arasında bir ayrımı kabul
etmesi ve hukuku amaçsal yaklaşması açısından doğal hukuk kuramı içerisinde
konumlanır. Fakat doğal hukuk kuramının en temel kabulü olan hukuki
geçerliliğin sınanmasında üstün bir hukuka başvurulmasını ise reddetmekle,
klasik doğal hukuk düşüncesinden ayrışmaktadır. Fuller, klasik doğal hukuk
düşüncesinden ayrılarak, prosedürel bir doğal hukuk anlayışını benimsemiştir.
Maddi doğal hukukun aksine hukukun içeriği ile ilgilenmeyen “prosedürel doğal hukuk” anlayışı, hukuka
dışsal bir ahlak anlayışı yerine hukukun kendine özgü içsel bir ahlakiliğinin
olduğunu savunur. Fuller’a göre hukukun bağlı olması gereken ahlakilik, dışsal
ahlak değil, hukuka özgü bulunan ahlakiliktir. Doğal hukukçuların “adil olmayan
kanun, kanun değildir” iddiasına karşılık, Fuller’ın teorisi belirli bir hukuk
kuralına değil, “hukuk sisteminin” kendisine odaklanmaktadır. Onun hedefindeki
soru, hukukun dışına çıkmadan, hukuk kavramının kendisinin içinde kalarak bir
hukuk-ahlâk ilişkisinin kurulup kurulamayacağıdır.
Fuller, hukukun içsel ahlakı kavramını ve bu
kavramın içeriğini bir alegori yardımıyla temellendirir. Ülkesinin
tahtına oturan Kral Rex kendisinden önceki kralların en büyük başarısızlığının
hukuk alanında olduğunu düşünür. Davalara ilişkin prosedürler çok yavaştır, hukuk
dili günlük dilden uzaklaşmış, anlaşılmaz bir hale gelmiştir, hâkimler ve yasa
uygulayıcıları yozlaşmıştır. Tahta çıkmasının ardından ülkesindeki
hukuk sistemine yeni bir düzen vermeye çok hevesli, ismini tarihe büyük bir
kanun koyucu olarak yazdırmaya kararlı ama bu çabasında başarısızlığa uğrayan
kral Rex’in hikâyesi ile olumsuzdan hareketle yani bir yasa koyucunun hukuk
oluştururken neleri yapmaması gerektiğinden, olumlu sekiz ilkeye ulaşır.
Tüm mevcut yasaları ilga ederek, yerine yeni bir Kod (code)
hazırlamaya girişen Kral Rex, bu konudaki deneyimsizliği ve eğitim eksikliği
nedeniyle basit genellemeleri bile yapamadığını görünce bu projesini rafa
kaldırır. Bundan böyle ülkede doğacak bütün uyuşmazlıkları yargıç sıfatıyla
bizzat kendisi çözeceğini tebaasına duyurur. Zira önüne gelen her uyuşmazlığı
çöze çöze genelleştirme kabiliyetini kazandıktan sonra bir kurallar sistemi
yaratabileceğini ümit etmektedir. Fakat önüne gelen ihtilafları çözmek için
elinde başvuracağı hiçbir örnek olmadığı için verdiği kararlardan ne kendisi ne
de tebaası bir düzenlilik çıkarmayı başaramaz.
Genelleştirme
yapabilme konusundaki yetersizliğini telafi için bir kursa devam eden
monarkımız, bu sefer daha donanımlı şekilde yeniden bir kanun taslağı hazırlar
ve bundan böyle uyuşmazlıkları bu kanuna göre çözümleyeceğini halkına açıklar.
Fakat yaptığı kanun, devlet sırrı olup, kendisi ve katibi dışında herkesten gizlidir. Rex’in bu kararına tebaası
itiraz eder çünkü bir kimsenin, davasının karara bağlandığı kuralları bilmemesi
hoş bir şey olmayacaktır. Bunun üzerine kralımızın bir sonraki planı, bir
önceki yılın uyuşmazlıklarını yeni yılın başlangıcında çözüp, verdiği kararları
ve bu kararları verirken uyguladığı gerekçelerden elde ettiği kuralları halka
duyurmaktır. Ancak önceki davalarda
verilen kararların ve gerekçelerinin, gelecek davalarda da muhakkak
uygulanacağın nazarıyla bakılamayacağını düşünen tebaası,
kendilerine uygulanacak kuralları önceden
bilmek ister ve kralın bu planını da kabul etmez.
Gelecekte
ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklara uygulanacak kuralları önceden yayımlamaktan
kaçamayacağını anlayan Rex, yeni bir kanun hazırlar. Fakat yayımlandığı zaman
bu kanunun bu kez de belirsizliklerle dolu
olduğu anlaşılır. Değil sıradan
halk, hukukçular bile bu belirsizlik şaheseri kanundan bir cümleyi dahi
anlayamamaktadır.
Bunun
üzerine Kral Rex, görevlendirdiği uzmanlara, kanunun içeriğine dokunmadan
hükümlerini açık hale getirmelerini emreder. Kanun metni açık hale getirilir
getirilmesine ama açıklık kazanmasıyla kanun maddelerinin, her biri diğerini
nakzedecek/hükümsüz kılacak şekilde çelişkilerle
dolu olduğu su yüzüne çıkar.
Tebaasının sürekli sızlanması karşısında sabrı
tükenen ve onlara bir ders vermek isteyen kral, uzmanlara kanundaki çelişkileri
gidermelerini ve fakat aynı zamanda sertleştirerek yeni suçlar getirmelerini
emreder. Yeni kanunda halk, kanunun değiştirilmesi için danışılmak üzere
kendilerine verilen on günlük süre zarfında tahta çağrıldığında, on saniye ara
verileceği ve Kralın önünde herhangi bir kimsenin hapşırma, hıçkırma, bayılma
veya yere düşme fiilleri karşılığında on yıllık hapis cezasıyla
cezalandırılacağı hükmü yer aldı. Bu ilerlemeci, demokratik çözümleri anlamamak
ve inanmamak ise vatana ihanet suçu oluşturacaktır. Bu duruma ise halk,
“Yapılamayacak olanı emretmek hukuk yapmak değildir, hukuk yapmamaktır,
uyulamayacak bir emir hiçbir amaca hizmet etmez; karışıklık, korku ve kaostan
başka” yazılı dilekçeler gönderir.
Kanun
yine yeniden gözden geçirilir. Kralın görevlendirdiği tarafından açık, tutarlı,
halkından gücünün ötesinde bir şey talep etmeyen bir kanun daha hazırlanır ve
her sokak başında dağıtılır. Ancak düzeltmeler, gözden geçirmelerle geçen
zamanda ülkede pek çok değişiklik olduğundan bu sefer de yeni ihtiyaçlara cevap
veremez. Bu sebeple yeni şartlara uyum sağlayabilmesi için yürürlüğe giren
kanun, günlük olarak değişime tabi tutulur. Sonuçta yine bir hoşnutsuzluk
dalgası, sokaklarda beliren anonim bir broşürde “her gün değişen yasa,
yasasızlıktan daha kötüdür” sloganıyla dile gelir.
Tüm bu
olumsuzlukların yükünü görevlendirdiği uzmanlar kuruluna çıkaran Rex, yargı
gücünü tekrar kendi üzerine alır. Kararlarında, tüm bu reform süreçlerinden
geçmiş bulunan kendi Krallık kanununu uygulayacağını ilan eder. Ancak kararlar
yayınlandığında Kralın verdiği kararlarla kanun arasında hiçbir bağlantı
olmadığı görülür. Halk kralı artık tahttan indirmek için ne tür önlemler
alınabileceğini düşünürken Rex ölür[13].
Kral Rex’in acıklı hikâyesini ve hukuk
yaratmada başarısız olduğu sekiz olguyu
şöyle özetleyebiliriz:
·Bunlardan ilki Kral
Rex’in hiçbir kural elde edememesi ve her soruna ad hoc çözüm bulması,
·Uyması
gereken kuralları ilan etmeme ya da en azından etkilenen tarafa iletmemesi,
·Geçmişe
dönük değişiklik tehdidi nedeniyle yürürlükteki kuralların bütünlüğünün altını
oyan geriye dönük etkili yasaların kötüye kullanılması,
·Kuralların anlaşılır olmasını
sağlayamaması,
·Çelişkili yahut
·Etkilenen
tarafların gücünü aşan bir eylem gerektiren kuralların kabulü,
·Tabi
olan kişinin eylemlerini ona göre uydurmasını engelleyecek kadar sık kural değiştirmesi ve
· İlan edilen kurallar ile
fiili uygulamaları arasında uyum oluşturamamasıdır.
Fuller,
bu alegorik canlandırma ile Kral Rex’in sekiz yanlışından, bir hukuk sisteminde
bulunması gereken ve hukuku mümkün kılan hukukun sekiz erdemine (değerine) ulaşır.
Bu
ilkelere uymayan bir normatif düzenin hukuk olarak adlandırılması da mümkün
değildir. Bunlar:
Hukukun İçsel
Ahlakının İlkeleri
Genellik İlkesi: Fuller’in hukukun içsel
ahlakı ilkelerinin ilki genellik ilkesidir. Burada kastedilen bir hukuk
sisteminde kuralların var olması; yani sorunların ad hoc kararlarla
değil, kurallarla çözülmesi gerekliliğidir. Dolayısıyla hukuk gelip geçici
çözümlerden ibaret olmamalıdır. Aynı sorunları aynı şekilde çözmemize olanak
tanıyacak bir kuralın olması genellik ilkesi için yeterlidir. Fuller’ın bu ilke
ile sağlamaya çalıştığı şey ise öngörülebilirlik ya da hukuk güvenliğidir.
İlan Edilme (Yayımlanma) İlkesi: Hukukun
içsel ahlakının en önemli ilkelerinden biri yasaların ilan edilmesidir. Bu
ilkenin esası, yayımlanmayan gizli kuralların, vatandaşların davranışlarını kurallara
göre önceden yönlendirmesine yardım edemeyecek oluşudur. Bir yüksek mahkeme yargıcının “yasaların yayımlaması
üzerindeki titizliğin gereksiz olduğunu” söylemesi, Fuller’ı bu ilke üzerinde
düşünmeye sevk etmiştir. Yargıca göre binlerce yasa mevcuttur ve yurttaşların
çok azı bunları okumaktadır. Oysa bir yurttaş ceza kanununu bilmese bile
hırsızlık yapmaması gerektiğini bilir. Bu açıdan yasaların yayımlanması
hususunda uzun boylu titizlik gereksizdir. Fuller’ın bu yargıca cevabı,
yasaları bilmek isteyen yüzde birlik bir kesim bile olsa bu zahmete girmeye
değeceğidir. Bu ilke esasında sorumlu bir yurttaşın pratikte yürürlükteki bütün
hukuk normlarını okuyup öğrenmesi gibi pratikte anlamsız bir düşünceye
dayanmaz. Önemli olan kuralları öğrenmek isteyen yurttaşa bu olanağın
sunulmasıdır. Ayrıca yayımlanma ilkesi geriye yürümezlik ilkesi ile
bağlantılıdır. Çünkü ilan edilmemiş kuralların geriye mi ileriye mi etkili olarak
uygulandığı bilinemeyeceğinden, geriye dönük keyfi cezalandırma için araç
olarak kullanılabilecektir.
Geriye/Geçmişe
Yürümezlik İlkesi: Hukuk kurallarının geriye yürümezliği ilkesi, kuralların
yürürlüğe girdikten sonraki olaylara uygulanmasını ifade eder. Hukukun
davranışa rehber olabilmesi için bu ilke açık bir gerekliliktir. Henüz var olmayan
kurallar ile vatandaşların davranışları yönlendirilemez. Bilhassa politikacılar
için geçmişe yürür yasa yapma, hatalarının üstünü örtmek ve hukuku kendi çıkarları
için kullanmak açısından ideal bir araçtır. Böylelikle, bu ilke, keyfiliğe ve
siyasetin hukuku güdümlemesine karşı önemli bir güvence sağlar. Bununla
birlikte Fuller, geriye doğru yürüyen bir yasa yapmanın kaçınılmaz olduğu
istisnai durumlar olabileceğini kabul eder ve böyle zamanlarda geriye doğru
etkili bir yasanın, hukukun içsel ahlakının
ilkelerine hizmet edebileceğini söyler. Fakat geriye yürüyen bir yasa,
bireyleri haklarından yoksun bırakıyorsa hiçbir şekilde kabul edilemezdir.
Açıklık (Belirlilik)
İlkesi: Hukuk kuralları insan davranışına yol
gösterebilmesi için yeterli derecede açık olmalıdırlar. Fuller’e göre tutarsız
ve anlamı kapalı bir yasa, yasayı muhatabı için kavranamaz hale getirir. Ancak
bu, yasama faaliyetinin tam bir kesinlik ve mutlak bir belirlilik içerisinde
yapılması gerektiğini söylemek değildir. Hukukta açık normlar
kaçınılmazdır. Her olası durumu önceden öngöremeyiz. Dolayısıyla
Fuller’a göre; belirli durumlarda hakime hakkaniyetli hükmetme olanağı
sunabilen “iyi niyet”, “gerekli özen” gibi ifadeleri kategorik olarak
eleştirmek doğru değildir. Fakat bazen kurallar o kadar müphem
ve belirsizdir ki oldukça farklı şekillerde yorumlanabilirler. Bu durum
özellikle anti-terör yasaları alanında söz konusu olur. Şüpheli bir teröristi
savunan bir avukatın veya yorumları nedeniyle bir gazetecinin terörizmi
önemsemediği düşünülebilir; böylece hem avukat hem de gazeteci bu yasa gereği yargılanabilir.
Bilhassa yargıçların ve savcıların etkili bir şekilde siyasi baskıdan bağımsız
olamamaları durumunda, bu tür belirsiz terör yasaları kolayca siyasi
muhalifleri susturmak amacıyla kötüye kullanılabilecektir.
Çelişmezlik İlkesi:
Kötü bir şekilde kaleme alınmış yasa karşıtlıklar içerebilir ve vatandaşlardan
tam olarak ne talep edildiği belirsizleşir. Bir şeyin yapılması emredildiği
halde aynı hukuk sistemi bütünü içerisinde başka bir kural ile yasaklanması bir
tutarsızlıktır. Fuller’e göre yasaların birbiriyle
olan uyumu konusundaki dikkatsizlik, yasallık ilkesine büyük zararlar vermesine
rağmen bu zararı ortadan kaldıracak basit bir kural yoktur. Dolayısıyla yasa
koyucuların kanunların birbiriyle olan uyumu konusunda özenli davranmaları
gerekmektedir Özellikle çok sayıda ilgisiz yasa değişiklerini bir yasa
altında toplayan torba yasa yapma, bir hukuk sisteminde kolayca tutarsızlıklara
yol açabilir. Genellikle bu tür değişikliklerin tutarlı bir hukuk sisteminde
nasıl uyumlu bir şekilde bir araya gelebileceğine dair çok sistematik bir
şekilde düşünülmeyecektir.
Yapılması
İmkânsız Olanı İstememe İlkesi: Kişilerin kurallara
uyabilmesi ve hukuka bağlı kalabilmesi için kurallar onlardan kapasitesinin
üzerinde olanı talep etmemelidir. Hukukun içsel ahlakı, hukukun muhatabı
konumundaki kişilerden imkansızın talep edilmesine karşıdır.
Süreklilik (İstikrar) İlkesi: Süreklilik ilkesi, hukuk kurallarının
sık sık değiştirilmemesi gerektiğini ifade eder. Eğer kurallar çok
sık değişirse, vatandaşlar davranışlarına rehberlik etmekte kuralları ciddiye
almayacaklardır. Fuller’e göre yasalar sık sık değişirse bu yasama
faaliyetinin istikrarsızlığını gösterir. Şüphesiz hukuk düzeninin istikrarı
uğruna hayatın yeni gelişmelere uyarlanmasını sağlayacak değişikliklerin
yapılmaması da yanlıştır. Hukuki istikrar ile değişen koşullara uyum arasında
hassa bir denge bulunmaktadır ve yasa koyucu basiretli bir tutumla bu dengeyi
gözetmelidir.
Resmi Eylemler ile
İlan Edilen Kuralların Örtüşmesi İlkesi: İlk yedi ilke
kuralların veya yasaların kendileriyle ilgiliyken, sekizinci ilke hukukun
uygulamasına odaklandığı için farklı bir karaktere sahiptir. Hukuk sadece
vatandaşları değil, aynı zamanda hukuki yetkilileri de bağlar. Bu hukuk
devletinin en önemli gerekliliklerinden biridir. Bu ilkenin özünde ise hukuki
yetkililerin, hukuku yayımlanmış olduğu gibi yorumlamaları ve uygulamaları
yatar. Buna göre kurallar ile bunların yürütülmesi arasındaki tutarlılık
açısından en önemli araç yorumdur. Yasallık, yargıçların ve diğer görevlilerin
hukuku, uygun yorum ilkeleriyle ve objektif olarak yorumlamasını gerektirir. Kurallar
ile onların uygulanması arasında bir tutarlılığı sağlanması, esasında adli ve
idari görevlilerin tarafsız kalmaları ile mümkün olacaktır. Özçıkar, bağnazlık,
bilgisizlik gibi tarafsızlıktan uzaklaştıran şeyler insanın yorum kabiliyetini
azaltır. Tabii mesele bunun da ötesindedir. Eğer yolsuzluğa
karşı kurallar varsa bunların uygulanması bağımsız bir yargı ayrıca siyasi
olarak bağımsız bir polis teşkilatını gerektirir. Eğer bu makamlar çok açık bir
biçimde siyasi otoriteye bağlıysa, hukuk devleti tehlikededir.
İşte Fuller’a göre, yasa koyucunun bir hukuk sistemi
oluşturmak için yerine getirmesi gerekli bu sekiz ilke, hukukun iç ahlakını
oluşturmaktadır. Bu sekiz koşulu yerine getirmeyerek
vatandaşlarının davranışlarını yönlendirme konusunda başarısız olan bir
normatif düzenin ise “hukuk sistemi” olarak adlandırılması da mümkün değildir.
Bu sekiz ilkeden birine uymadığı ya da bir kısmını tam anlamıyla yerine
getiremediği durumlarda o toplumda “hukukun” olduğu söylenemeyecektir. .
Fuller’ın kendi ifadesiyle; “sekiz ilkenin herhangi birinde bütünüyle
başarısızlık, sadece kötü bir hukuk sistemine yol açmayacaktır; tam anlamıyla
hukuk sistemi olarak adlandırılabilecek bir şey dahi yoktur.” Böylelikle Fuller, maddi bir doğal hukuk yaklaşımı yerine
yöntemsel bir doğal hukuk yaklaşımını benimsemektedir. Hukukun içsel ahlakını
meydana getiren bu sekiz ilke, hukukun maddi amaçları yani harici ahlak
karşısında nötr yani tarafsızdır. Ama bu sekiz ilkeye uymak, Fuller’a göre,
gerçekten kötü yasaların kabul edilmesi olanağını azaltmaktadır.
Rex’in hikâyesinin
gösterdiği bir diğer şey ise, sekiz ilkeye riayet etmeyen bir hukuk sisteminde
vatandaşın da kurallara uymak konusunda bir nedeninin kalmamasıdır. Fuller için
hukuk sadece yasa yapmaya yetkili organlar aracılığıyla verilen tek yönlü bir
emir olmayıp karşılıklılık ilişkilerine dayanan ortak bir girişimdir. Hukuk ve
ahlâk arasındaki zorunlu bağlantıyı açıklamanın bir diğer yolu olan sekiz ilke,
kanun koyucu ve vatandaş arasında bir karşılıklılık ilişkisi oluşturur Kanun
koyucu ve vatandaş arasındaki karşılıklılık şuna dayanır: Bir yandan kanun
koyucu vatandaşların bir bütün olarak kendisinin yaptığı kuralları hukuk olarak
kabul ettiğini ve bunlara uyacağını umacak; diğer yandan da vatandaşlar kanun
koyucunun kendi yapmış olduğu kurallara bağlı kalacağını (özellikle vatandaşların
davranışları yargılanacağı zaman) umacaklardır. Hukuk ancak vatandaşlar ve
devlet görevlileri işbirliği yaptığı, her birisi kendi işlevini yerine
getirdiği takdirde çalışabilir.
Böylece bu ilkeler
hukukun asgari ahlâki niteliğini güvence altına almaktadır. Örneğin, genellik
ilkesi keyfiliğe karşı bir güvence sağlar. Açıklık, geçmişe yürümezlik ve
istikrar ilkeleri vatandaşların eylemlerini planlamalarını mümkün kılar; eğer
hukuk onların planlarını yasaklamıyorsa, bu planları yapmakta özgürdürler. Daha
da ötesi, eğer bu ilkelere riayet edilirse vatandaşların ve kamu yetkililerinin
davranışlarını ön görebiliriz ki bu da güvenlik ve özgürlüğü sağlar. Kuralların
yayımlanmadığı, belirsiz ve yerine getirilmesi imkansız talepleri içerdiği
rejimlerde, vatandaşlar devamlı bir tehlike korku ve kaos altında yaşamaktadır.
Çünkü yerine getirilmesi mümkün olmayan veya ne anlama geldiği açık olmayan
kurallara uymak zorunda olmak, vatandaşı çok geniş ve hatta keyfi bir takdir
yetkisine sahip bir yönetimle karşı karşıya getirmektedir. Belirsiz kurallar,
yönetenlerin vatandaşlara karşı istediğini yapabilmesi, yetkililere istediği
kişiler hakkında kovuşturma açma imkânı sunmaktadır. Böyle bir yönetimle karşı
karşıya kalan vatandaşlar ise hayal kırıklığına uğramanın da ötesinde artık
plan da yapamamakta ve korku ve tedirginliğin yanı sıra hükümetleri
kızdırmamaya ve muhalefet etmemeye çalışmak durumunda kalmaktadırlar.
Fuller’ın
sekiz ilkesi ile özetlenen hukuka içkin ahlak, bireyin özerkliğine duyulan
saygı üzerine kurulmuştur. Bir diğer deyişle; hukuk, bireyin iradesiyle mümkün
kılındığı ve yapıldığı takdirde gerçeklik kazanabilecektir. Hukuka içsel
ahlakiliğinin temelini kazandıran bireysel özerkliğe saygı, aslında bireyin
politik özerkliği kabul edilmeden ve bu özerkliği hayata geçirmeden olamayacak
birşeydir. Zira aksi durumda vatandaşlar hukuka bağlı hissetmeyeceklerdir. Dolayısıyla
iyi işleyen bir hukuk, hem kamusal alanda hem parlamento alanında hem de yargı
alanında iletişimin açık kanallarına ihtiyaç duymaktadır. Fuller’a göre, hatta,
eğer maddi doğal hukuk olarak adlandırılabilecek bir hukuk varsa, “insanların
birbirine ne düşündüklerini, ne hissettiklerini ve ne arzuladıklarını iletmek
için kullandıkları iletişim kanallarının tamlığını oluşturmak, sürdürmek ve
korumak” ilkesinden ibarettir. Bu düşüncenin Fuller için merkezi önemde
olmasının nedeni, özgür iletişim olmaksızın hukukun etkili olamayacağıdır.
Fuller’ın teorisinde saklı bir insan
görüşü vardır:
“Şimdi en önemli hususa gelmiş
bulunuyorum. Bu önemli husus da hukuki ahlâkın taleplerine riayet edilmesiyle insan hayatının genel olarak daha büyük amaçlarına hizmet edilebileceğidir. Bu hukukun iç ahlâkında saklı insan görüşüne dayanır. Hukuki ahlâkın pek çok etik meseleye karşı nötr olduğunun söylenebileceğini defalarca gözlemledim. Hukuki ahlâk kendi içindeki insan görüşüne karşı nötr olamaz. İnsan davranışını kuralların yönetimine tabi kılma girişimi insanın sorumlu bir eyleyen, kuralları anlama ve takip edebilme yetisine
sahip ve kendi hatalarından sorumlu olduğu veya olabileceği görüşüne zorunlu bir bağlılık içerir.
Hukukun iç ahlâkından her bir
ayrılış, sorumlu bir hukuki özne olarak insanın onuruna hakaret etmek demektir.
Onun davranışlarını yayımlanmamış veya geçmişe yürür kurallarla yargılamak ya
da ona yerine getiremeyeceği emirler vermek, onun özerkliğine karşı
kayıtsızlığı ortaya koymaktır. Bunun aksine, insanın sorumlu eylem yetisi
olmadığı kabul edildiğinde, hukuki ahlâk (legal morality) var olma nedenini
kaybedecektir. Onun davranışlarını, yayımlanmamış veya geçmişe yürür kurallarla
yargılamak artık bir hakaret olmayacaktır, çünkü artık bir hakaret yoktur –
hatta bu bağlamda yargılamak sözü de yersiz olacaktır; biz artık bir insanı
yargılamıyoruz, onu kontrol (act upon) ediyoruz.”
Hukukun İç Ahlakına Yöneltilen Eleştiriler
Hukukun ahlakından ve/veya hukuktaki ahlaktan bahseden
Fuller’ın bu anlayışına getirilen en önemli tepki; hukukun içsel ahlak
ilkelerinin “ahlaki” karakterde olmadığı ve üstelik bu ilkelere haksız ve adil
olmayan bir düzende de pek ala uyulabileceği eleştirisidir. Bu ilkeler etkili
bir yasama faaliyetini veya hukuk kurallarının verimliliğini sağlayan
ilkelerdir ve ahlaki karakter taşımazlar. Esasen etkililik veya verimliliğe
ilişkin olan içsel ahlak ilkeleri bir amaca ulaşmada belirli usuller öngörürken
ahlaki değerlendirme gerçekleşen bir olayın nihai değerlendirmesi ile
ilişkilidir. Daha açık ifade edersek: söz konusu sekiz ilke kötü amaçlara sahip
bir yönetimle bir arada var olabilir. Fuller’ın içsel
ahlakı ile uyumlu olmanın adil bir düzen sağlayıp sağlayamayacağı tartışmaya
açıktır. Örneğin ülkesindeki bir azınlığı köleleştirmek isteyen bir yasa
koyucu, hukukun içsel ahlakının ilkeleriyle uyumlu hareket etmesi, bu yasa
koyucunun maddi anlamda herhangi bir ahlaki ilkeyle uyum içinde olduğunu veya
ahlaki davrandığını göstermez. Fuller, ırkı keyfi
olarak tanımlayan apartheid yasalarının içsel ahlaktan yoksun olduğunu kabul
etse de apartheid dönemi Güney Afrika hukuk sistemi muhtemelen Fuller’ın içsel
ahlakı oluşturduğunu söylediği sekiz ilkenin tümüne uymaktaydı. Dolayısıyla
Fuller’ın prosedürel doğal hukuk kuramı ile hukuk ile ahlak arasında kavramsal
bir zorunluluk bulunmadığını öne süren hukuki pozitivizm arasında aslında bir
anlaşmazlık bulunmadığını söylemek yanlış mıdır?
Buna karşın bu ilkelerin ahlaki karakterde olduğunda
ısrarcı olan Fuller, bu önermesine dayanak olarak sekiz ilkeye kayıtsızlığın
içeriksel anlamda da ahlaka aykırılık oluşturacağını söyler. Ya da olumlu olarak tekrar edersek; yöntemsel
olarak adil olan bir hukuk sistemi sonuçta maddi açıdan da adil bir hukuk
sistemi üretecektir. Bu ikisi arasında bir korelasyon kesinlikle vardır.
Kaldı
ki açıkça hukukun iç ahlâkı ve dış ahlâkı ayrımı yapan Fuller’ın temel amacı
sekiz ilkenin nasıl adaletsizliklerin önüne geçebileceğini açıklamak değildir.
Fuller, “hukukun iç ahlâkı, bir sosyal düzenleme modeli olarak hukukun kendine
özgü bir ahlâkı olup olmadığı sorusuyla ilgilidir; hukuk kurallarının
içeriğinin ahlâki niteliğiyle değil” demektedir. Sekiz ilke kişinin özerkliğine
saygı göstererek, öngörülebilir bir çerçeve sağlayarak, vatandaşı korku ve
kaostan uzak tutarak, aslında insanın yapısal olanaklarını geliştirmesine dolaylı
yoldan hizmet ettiği için etik ilkelerle ilişkili ilkeler olarak kabul
edilebilir.
Fuller’ın
prosedürel doğal hukuk kuramında, bu
sekiz ilkenin hangisinde ve ne derecede bir başarısızlığın, o düzene hukuk
düzeni demekten bizi alıkoyacağına dair bir belirsizlik görülebilir. Ancak söz konusu kriterler sadece hukukun
varlığını-yokluğunu belirleyen bir kriter olmayıp azlığına-çokluğuna dair bir
kriter oluşudur. Bu Fuller’ın kısmen hukuk dediği şeydir: “...hukuk kuralları
da hukuki sistemler de kısmen var olabilirler ve olurlar da. Bu durum da
bunların tam olarak ortaya çıkması için gerekli amaçlı gayretin ne yazık ki
sadece kısmen başarılı olması durumunda gerçekleşir”.
[5] Radbruch’ta yasaüstü hukukun
üstünlüğünün sadece Nazi dönemi gibi olağanüstü durumlara özgü olduğu yorumuna
katılmayan karşı görüş için ve Radbruch formülü hakkında daha ayrıntılı
bilgi için bkz. Spaak, “Meta-Ethics and
Legal Theory: The Case of Gustav Radbruch”, Law and Philosophy, 2009,
No:28, s.261-290; Sevtap Metin, Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch
Formülü, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2014.
[9]
Nazi rejimi süresince “gizli yasalar”
söylentisi alıp başını yürümüştü. Prof. Hart tarafından eleştirilen makalede
Radbruch, toplama kamplarındaki tüm öldürmelerin, gizli bir yasayla
hukukileştirildiğine dair bir rapordan söz eder.
[10]
Böyle geriye dönük yasaların onarıcı gücünün en
açık kullanımlarından biri ise 3 Temmuz 1934’de “Roehm temizliği”nden* sonra yapılandır. Fırtına Birlikleri (SA) liderleri arasında ve Adolf Hitler rejiminin
sözde muhalifleri arasında bir temizlik harekâtı yapıldı. Bu temizlik harekâtı
"Uzun Bıçaklar Gecesi" olarak anıldı. 80’den fazla SA lideri
tutuklanarak, mahkemeye çıkarılmadan kurşuna dizildi. Hitler bu temizlik
harekâtının SA’in hükümeti devirme planına karşılık olduğunu iddia etti. Ernst
Roehm’in liderliğindeki SA, Alman ordusunun yerine geçme arzusundaydı. Roehm’in
görevden alınması, Hitler’e olan ordu desteğini artırdı. Parti içi vuruşma sona erdiğinde ve yetmişten
fazla Nazi -kimsenin söylemekten kaçınamayacağı şekilde- “temizlendiğinde”
Hitler, Berlin’e dönecek ve üstelik artık infazı hukuka uygun kabul edilen bu
kişilerin isimlerinden hiç bahsetmeksizin 30 Haziran-1 Temmuz 1934 tarihleri
arasında alınan tedbirleri onaylayan geriye yürür bir yasayı kabinesinden
geçirecektir.
[11] Nitekim daha
sonra Hart da mahkeme kararını yanlış anladığını farkeder yine de dava
konusunda yaptığı yanlış anlamanın, kendi anlamış olduğu şekli ile gerçek şekil
arasındaki farkın ikincil-önemsiz olduğunu vurgular. Öngördüğü çözümün halen
daha geçerli olduğunu düşünür. Bkz. Mertens, “Radbruch and Hart on the Grudge
Informer: A Reconsideration”, s.200; Beysan, “Hart-Fuller Tartışması: “Kinci
Muhbir” Davaları Ekseninde Ayrılabilirlik Tezi”, Yayınlanmamış Bildiri Metni,
s. 20.
