İÜHF Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi

4.6. IMMANUEL KANT 1724-1804

4.6.1. Hayatı

Saf Aklın Eleştirisi (1787), Pratik Aklın Eleştirisi (1788), Ahlak Metafiziğinin Temelleri (1785) gibi eserleri ile Batı felsefe tarihinde çığır açmış bir düşünür olan Immanuel Kant, 1724 yılında Doğu Prusya sınırları içindeki Königsberg’de doğmuş ve 1804’teki ölümüne değin tüm hayatını bu kentte geçirmiştir. 12 çocuklu bir saraç ustasının oğlu olarak dar yaşam koşulları içinde büyüdü. Eğitimi sırasında Leibniz-Wolff'dan etkilendi. 1755 tarihinde doçent derecesi aldıktan sonra üniversitede çeşitli sosyal bilimler alanlarında dersler vermeye başladı. Kant başlangıçta fizik ve astronomi alanında yazılar yazdı. 1755 yılında “Evrensel Doğal Tarih ve Cennetlerin Teorisi” adlı eserini yazdı. 1770 yılında Königsberg'de mantık ve metafizik kürsüsüne atandı. 1770'den sonra Hume ve Rousseau etkisiyle eleştirel felsefesini geliştirdi. “Hume’un felsefesinin kendisini dogmatik uykusundan uyandırdığını” belirtir. Dışarıdan bakıldığında basit bir yaşama sahip olan Kant, özel öğretmen olarak başladığı meslek yaşamını profesör olarak tamamlamış; titiz ve monoton bir görüntü çizen yaşamını teorik uğraşılara adamıştır. Kant, bir Aydınlanma Çağı düşünürüdür.

TÜRKÇE’YE ÇEVRİLEN BAZI ESERLERİ

Immanuel Kant, Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, Türkiye Felsefe Kurumu

Immanuel Kant, Gelecekte Bilim Olarak Ortaya Çıkabilecek Her Metafiziğe Prolegomena, Türkiye Felsefe Kurumu

Immanuel Kant, Pratik Aklın Eleştirisi, Türkiye Felsefe Kurumu

Immanuel Kant, Saf Aklın Eleştirisi, Türkiye Felsefe Kurumu

Immanuel Kant, Saf Aklın Sınırları Dahilinde Din, Literatürk Academia

Immanuel Kant, Güzellik ve Yücelik Duyguları Üzerine Gözlemler, Hil Yayınları

Immanuel Kant, Yargı Yetisinin Eleştirisi, İdea Yayınevi

Immanuel Kant, Evrensel Doğa Tarihi ve Gökler Kuramı, Say Yayınları

Immanuel Kant, Eğitim Üzerine, Say Yayınları

Immanuel Kant, Ethica Etik Üzerine Dersler, Pencere Yayınları

4.6.2. Genel Felsefesi: Kant Epistemolojisi

Kant, neyi, nasıl, ne kadar bilebiliriz sorularını tartışmıştır.

Bilginin kaynağı olarak salt aklı ya da salt deneyi yetersiz bulur Kant. O nedenle akılcıların ve deneycilerin sentezi ile yeni bir bilgi kuramı ortaya koyar: Eleştirel akılcılık. Buna göre bilgi hem, akıl hem de deney ile elde edilebilir. Akılcılara göre (Platon’dan beri) bilginin kaynağı salt akıldır yani bilgiler insan aklında önceden mevcuttur. İnsan aklı (matematik ve geometride olduğu gibi) soyutlama ile ortaya çıkar. Bunların bilgi anlayışı a priori yani deney öncesidir. Deneyciler ise insan aklında doğuştan hiçbir bilginin olmadığını ve salt deneyle bilgiye ulaşılabileceğini savunur.

Kant, epistemolojide eleştirel akılcılığa varmadan önce rasyonalistti. Ancak kendi tabiriyle onu dogmatik uykudan uyandıran David Hume olmuştur. Hume, her türlü bilginin deneyden geldiğini söyler, hatta tümevarım yöntemi Hume’a atfedilir. Hume bu ampirizmine (deneyciliğine) karşın, tümevarımın ve deneyciliğin eksikliğini de ortaya koyabilmiştir: Her türlü bilginin kaynağı deney ve gözlemlerdir ancak deney ile elde edilen bilgiler her halükarda eksik bir tümevarımın sonucudur. Hume’a göre deney, zorunlu ve eksiksiz bilgiyi veremez, çünkü tümevarımda deneyin konusu olan objenin, dünyanın her yerinde ve çok sayıdaki bu objelerin tümünü deneyimlememiz mümkün değildir. Tümevarım hep eksik kalmak zorundadır. Biz, sınırlı sayıda deney ve gözlemden, deney ve gözleme tabi tutmadığımız olguları da kapsayan genellemelere varıyoruz. Oysa bu genelleme zorunlu ve eksiksiz olamayacaktır. Örneğin “demir metali (x)  derecede erir” önermesi dünyadaki tüm demir metaller üzerinde denenmeden ortaya konmuş ve bu nedenle eksiktir.

Hume’a göre evrende her şey belli bir determinizmle, nedensellikle işler düşüncesi yanlıştır. Çünkü Hume’a göre nedensellik insan psikolojisinden doğan bir şeydir. A olayının ardından B olayının geldiğini tekrar tekrar gördükçe biz bu gidişata alışırız, ancak bu ardışıklığın zorunlu olduğu anlamına gelmez. Biz A’nın ardından B’nin gelmesine alıştığımız için psikolojik olarak bunlar arasında bir nedensellik varmış gibi gelir. Oysa bu da bir eksik tümevarım, psikolojik halden dolayı düşünülen bir nedensellik olarak şüphelidir. Böylece Hume’un şüpheci olduğu da ortaya çıkmaktadır.

Bilgi Notu: Nedensellikle ilgili Hume’un bu düşünceleri aynen ve ondan daha önce Gazali tarafından ortaya konmuştur. Ona göre, neden ve sonucu yan yana görmek bizde bir alışkanlık doğurur, hiç kimse neden ile sonuç arasındaki nedensellik bağını gözlemleyemez. Hume’un düşüncesi de aynen budur.

Kant’a göre insanda bilgi edinme süreci tıpkı deneycilerde olduğu gibi, duyu verileri ile başlamaktadır. Deney ve gözlemden, duyu verilerinden gelmeyen bilgi yoktur. Ancak bilgi sadece bu deneyimlerden gelmez. Bilgi edinme süreci deney ve duyu verileriyle başlar, ancak bununla bitmez. Burada Kant kurucudur.

Kant’ın Hume’dan ayrıldığı nokta ise deney ile elde edilen verilerin bilgiye dönüşmesi için, akılda önceden mevcut (a priori) ve deneye ihtiyaç duymayan formlar vardır: Kategori ve normlar. Kant, akılcılardan, bilginin önceden zihinde var olup sonradan anımsandığı görüşünün aksini savunarak ayrılır. Bu durumda, duyu verilerini işleyen, düzenleyen, sınıflandıran formlar olmasaydı duyu verileri bilgiye dönüşmezdi. Ayrıca duyu verileri bilginin ham maddesi olarak mevcuttur. Her ikisi de (duyu verileri ve zihindeki formlar) bilginin imkanlı olması bakımından kesinlikle bir arada olmalıdır.

Bu formlar yer, zaman, nedenselliktir. Bunlar içinde de dörtlü ayrı kategori vardır. Toplamda on iki form bulunur. Temelde ise bu üç (yer, zaman, nedensellik) form bulunur.

Örnek: Bir trafik kazasının aydınlanması için;

-          Kazanın nerede olduğu

-          Kazanın ne zaman olduğu

-          Kazanın neden olduğu

bilinmelidir. Bu üç veri olmadan hiçbir şey anlaşılamayacaktır. Kaza hiçbir yerde, hiçbir zaman, herhangi bir neden olmaksızın gerçekleşti demek, saçmalamaktır, bir anlamı yoktur.

Kant’ın Hume’un nedenselliğinden farkı; Hume nedenselliğin psikolojik çağrışımlara dayanan bir alışkanlık olduğunu söylerken, Kant’ta nedensellik bir alışkanlık veya psikolojik bir unsur değil, insan aklında önceden mevcut bir veridir. Hume ile ortak noktası da buradan okunabilir. Kant’ta da Hume’da da nedensellik doğada gözlemlenebilen bir şey değildir. Hume’da nedensellik alışkanlık ile açıklanır, Kant’a göre ise akılda a priori mevcuttur.

Kant’ta bilgi, duyu verilerinin akılda çekmeceler halinde bulunan formlara girmesiyle ortaya konur. Kant’a göre, bilgi ancak bu formlar ile sınırlıdır. Yani dış dünyadaki olgular, veriler, aklımızdaki kategoriler öyle emrettiği için ve bu kategorilerle sınırlı olarak bilebiliriz. Bu şu demektir; aklımızın sınırları dışında kalan kısımları bilemeyiz. Yani bana görünenin ve görünenin aklıma girip bilgi sürecinin tamamlandığı formların bize söylediğinin dışında bilgi mümkün değildir. Bu halde, varlığın duyulan kısmı ve aklımızdaki formların dışında kalan şeyi, varlığın aslını, kendisini asla bilemeyiz. Deneyimin ve aklın programladığı biçimde ve bu biçimle sınırlı olarak bilgi sahibiyiz; şeylerin aslı ise bu sınırların dışında kaldığı için bilinemez. Bu bilme yetisinin sınırları, Kant’ta bilimin de sınırlarını gösterir. Bu sınırların ötesi metafiziktir ve bilim bu metafiziği bilemez. Teorik akıl bu sınırlarla sınırlandırılmıştır.

4.6.3. Kant’ın Ahlak Felsefesi

Kant on sekizinci yüzyıl Aydınlanma düşünürüdür. Bireyi, insan aklını merkeze alan ve insan aklını her şeyin başı sayan anlayışa sahiptir. Kant, aklın, insanı diğer varlıklardan ayıran temel yetenek olduğunu belirtir. Kant bilgi alanında metafizikten tamamen kaçarken, ahlak alanında tam bir rasyonalisttir; akılda her türlü veriden önce gelene bir ahlaki bilgi var, ahlaki ilke vardır. İnsanı insan yapan işte bu ahlaki donanımdır, önceden mevcut ilkeler ve yasalardır ki bunlar sonradan edinilemez.

Kant’ın ahlak teorisi (Aristo’nun erdem etiği ve faydacı ahlak anlayışı ile beraber) günümüze kadar gelen ahlak anlayışlarındandır. Ahlak felsefesi, yalnızca mutluluk felsefesi demek olsaydı onun temelini oluşturacak a priori bir ilkeyi araştırmak anlamsız olurdu.

Ahlak, her kişinin özgür olduğu ve akıl sahibi bulunduğu varsayımından hareket eder. Akıl aracılığı ile insan, kendi algılarını kurallar içinde toplar, bilinç halinde birleştirir. Böylece duyular evreninin fenomenleri konusunda bilgiye ulaşır. Ayrıca insan, akli bir varlık olarak ahlaki özgürlüğe ulaşabilir. Duyuların ve nedensellik kanunun etkisinden kurtulabilir. Kant’ın özgürlük anlayışının temeli de burada belirir.

Ahlaki emirler, insanın özel eğilimlerinden değil, özgür ve akıl sahibi benliğine yönelir. Akıl bize nasıl davranmamız gerektiğini gösterir. Hatta bu davranışın herhangi bir örneği bulunmasa bile[1]. İnsan aklı ile istediğini istemediğinden ayırır, davranışlar arasında seçim yapar. Ancak isteme veya istememe akılla ilgili olduğu veya aklın müdahalesi içinde bulunduğu zaman seçim söz konusu olur. İnsanın belli bir konudaki seçimi, pratik aklın ürünü olduğu zaman iradenin tamamen özgür olduğu söylenebilir.

Kant’ta ahlak yasaları da bireyin aklından çıkmaktadır. Bu anlamda Kant ahlak felsefesinde bireyci ve rasyonalisttir. Kant’a göre ahlak yasaları, yere, zamana göre değişmeyen, aklın ortaklığında evrensellikleri olduğundan ahlak yasaları evrensel ve mutlaktır. Yani Kant’a göre ahlak yasaları her durumda her birey için geçerlidir. Herhangi bir koşula bağlı değildir, koşulsuzdur.

Bilgi Notu: Diğer bir ahlak anlayışı Epikür’den beri gelen ve Anglo-Sakson dünyasında hakim olan yararcı ahlak anlayışıdır.

-          Yararcı ahlak; sonuçsalcıdır. Ampiristtir (deneyci – a posteriori).

-          Kant’ın ahlakı; sonuçsalcı değildir. Rasyonalist’dir (akılcı – a priori).

İki ahlak anlayışı arasındaki temel farklar bunlardır.

Yararcı ahlakta ahlak yasaları tecrübidir. Yani deneyimlenen pratikler, akılda önceden mevcut olmayan pratikler, ahlak yasalarını oluşturur. Kant’ta ise ahlak yasaları tıpkı epistemolojide olduğu gibi akıldan gelir. Kant, ahlak alanında epistemolojide olduğundan farklı olarak tam bir rasyonalisttir. Ahlak yasasının oluşumunda deneye, bilgi kuramının aksine yer yoktur. Katı ve tamamen bir rasyonalizm söz konusudur.

Kant, duyular evreninde (fenomenler) insanın doğanın bir parçası olarak yer aldığını ve doğanın yasalarına tabi, belirlenmiş ve determine olmuş olduğunu söyler. Örneğin, doğanın bir parçası olarak insan acıkır ve bu nedenle yemek yer.

Oysa ahlak alanında Kant, belirlenmişliklerden, “olan”dan sıyrılıp, “olması gereken”e yönelebilen ahlaki bir varlıktır. Burada olan-olması gereken düalizmi vardır. Duyular evreninin fenomenleri ile ilgilenen teorik aklın karşısında, insan davranışlarını kolu alan pratik akıl üzerinde durmuş ve aklın iki tür fonksiyonunu birbirinden ayırmaya çalışmıştır. Ona göre teorik akıl “olanla”, pratik akıl “olması gerekenle” ilgilidir.

-          Teorik akıl => Bilginin olanağı, doğayı nasıl anlarız, neyi bilebiliriz.

-          Pratik akıl => Aklın eylemleri yöneten kısmıdır. Pratik akıl; ahlaki, yani pratik davranışları yönlendirir[2].

Görüngüler (fenomenler) evrenini teorik aklımızın sınırlarında bilebiliriz, metafizik yoktur burada; burası bilimin alanıdır. “Olan”ı bu teorik akıl ile biliriz. Teorik akıl insanın belirlenmiş kısmıdır. Oysa pratik akıl, insanın belirlenmemiş, özgür, otonom bir varlık olarak yer aldığı kısımdır.

Bu bakımdan Kant, Platon’a benzer. Platon dünyaları idealar ve nesneler diye ikiye ayırırken Kant, aklı görüngülere has teorik akıl ve numenlere özgü pratik akıl olarak ikiye ayırır. Pratik akıl “olması gereken”i söyler.

Kant sonuçsalcı değildir, dedik. Sonuçsalcı ahlaka göre, insan eylemlerini yönlendiren ilke, Epikür’den beri haz ve acıdır. Yani bir eylem hazzı artırıyor acıyı azaltıyorsa sonuç olarak ahlaki bir eylemdir ve eylemin ahlakiliği akıldan değil, sonuçtan hareketle ortaya çıkar. Aydınlanma hazcılığı ise bireyin yanı sıra toplumun da işe katıldığı döneme tekabül eder. Yani en fazla sayıda insanın hazzını artırıp acısını azaltacak eylem ahlakidir, bu genel yarar ilkesidir. Kant’a göre ise sonuç ne olursa olsun ahlaki eylemin iyiliği ya da kötülüğü ta baştan, akıldan bellidir. Sonuç önemli değildir.

Ayrıca Kant, bir davranışın doğuracağı faydalı ve zararlı sonuçlarla ilgili ihtimallerin hesaplanmasının, davranışın tabi olacağı kuralın saptanmasında rol oynamaması gerektiğini belirtir.

Kant, hazcı görüşü reddeder ve ahlaka, ahlak dışı bir amaç tanınmasını kabul etmediğini ortaya koyar. Her hareketin değerinin meydana getirdiği hazza göre ölçülmesini gerektiren hazcı görüş, ahlaki hareketi deneyden gelen bir ölçüye göre değerlendirmek ister. Bundan başka, haz ve mutluluk kavramları, o derece değişik ve belirsizdir ki, insanlar tarafından o ölçüde farklı anlaşılmaktadır ki, bunlar, ahlaki hareketin objektif kriteri olabilecek hiçbir şartı ihtiva etmezler. … Harekete ahlakiliği sağlayan, hareketi yapanın ahlak kanununu gerçekleştirme, ödevi ödev olduğu için yerine getirme iradesidir.

Kant’ın ahlak anlayışını anlatan temel kavram “ödev etiği”dir. Ödev etiği, sonuçlara göre değerlendirilmeyen bir alandır. Çünkü sonuçsalcı yaklaşımda ahlaki davranış dış dünyada yaratacağı sonuca bağımlı ve insan da bu yüzden otonom değilken, Kant etiği insanın pratik olarak tam olarak rasyonel bir varlık olduğu temelinden hareketle özgürlüğü önemsenir.

Kant’a göre “dünyada, hatta dünyanın dışında iyi niyetten başka kayıtsız şartsız iyi sayılabilecek hiçbir şey düşünülemez.” Bu Kant’ın ahlak sisteminin temelini ifade etmektedir.

Kant’a göre, bize bağlı olmayıp bizi bağlayan sonuçlar ne olursa olsun, bizim niyetimizin iyi olması önemlidir. Biz iyi niyetle hareket ettiğimizde, sonuç ne olursa olsun, ahlaklı davranmış oluruz. Bu niyet, dışarıdan gelen baskılar ile belirlenmemiştir, yani insanın otonom varlığından gelir. Dışarıdan gelen baskılar; toplumsal baskılar, yaptırım korkusu gibi baskılar (yasal yaptırım, dini-manevi yaptırım gibi) nedeniyle hareket etmek Kant’a göre niyet ahlaken iyi değildir, çünkü otonomi bozulur, eyleminiz dışarıdan gelen bir güçle belirlenmiş olur ve özgürlüğe halel gelir. Yani, eylemimizin niyeti dışarından belirlenmişse, niyet ahlaken iyi değildir.

İyi niyet, insanı, yardıma muhtaç bulunan başka bir insana, ona karşı hiçbir sempati duymasa bile ödevi ödev olarak yapma ilkesi dolayısıyla yardım etmeye götürür.

Bir davranışın ahlaki bir değeri olabilmesi için kaynağını ödev düşüncesinden alması gereklidir. Davranışta bulunanın belli bir sonuca ulaşmak için belli şekilde davranması, ya da salt başarıya ulaşmak için belli bir davranış biçimini benimsemesi yeterli değildir. Davranışın, insanın muhatap olduğu kategorik emperatifi gerçekleştirme amacına yönelmesi gerekir.

Bilgi Notu: Hipotetik emperatif: Hipotetik emperatif’in yapısı “şunu istiyorsan, şu şekilde davranmalısın” şeklindedir. Hipotetik emperatif söz konusu olduğunda, davranışın bağlayıcılığı, davranışta bulunacak olan kişinin davranışı ile ortaya çıkacak sonucu istemesine bağlıdır[3]. Hipotetik emperatifler, insanın hayatta başarı kazanmasını olumlu yönde etkileyebilir. Ancak, en yüksek ahlaki iyiliğe bunlara uymak yoluyla değil, kategorik emre, bağlanmak sayesinde ulaşılabilir.

Ödev etiği, insanın rasyonel olmasını, otonom ve iyi irade sahibi olmasını, ahlak yasalarını, ahlaki yükümlülüklerini kendi koymasını ister.  Kategorik emperatif genel olarak ödevi gösterir. Davranış ilk önce sübjektif ilkeye göre düşünülür. Bu ilkenin objektif olarak geçerli olup olamayacağı kategorik emperatif kriterine başvurulmak yoluyla anlaşılır.

Kategorik emperatifi kabul etmek suretiyle Kant, insan aklının davranışına yol gösteren ilkeleri yaratabileceğini, böyle bir emrin muhatabı olması nedeniyle insanın irade özgürlüğüne sahip sayılması gerekeceğini savunmuş oluyordu. … Kategorik emperatifin kendisi belki somut bir davranış kuralı değildir. Ama insan aklının davranış kuralları belirtmesinde yol gösterici bir prensiptir.

Kant’a göre ahlaki edim somut olayda bireyci bir ahlak anlayışı içinde ödev bilinciyle ve insanın özgürlüğü çerçevesinde gerçekleşir. Birinci ilke: “Öyle davran ki iradenle (akla uygun iradenle) yapacağın eylem, evrensel bir yasa olabilsin”. Yani Birinci ilkeye göre somut durumda, iradi eylemimiz evrensel olarak uygulanabilirse ahlaki olur.

Peki, eğer her insan kendi ahlak yasasını kendi koyuyorsa, burada sofistler gibi ne kadar insan varsa o kadar ahlak vardır mı demiş oluyor? Kesinlikle hayır. Kant’ta bu anlamda sofizm yoktur. Her insan kendi ahlaki yasasını, niyetini kendisi koyar; ancak Kant’ın ödev etiğinde ahlaki ödevin ne olduğu belirlenirken, “ödev olarak yapmam gerektiğini düşündüğüm, niyetlendiğim şey aynı durumda aynı koşullarda bulunan her insanın da davranacağı evrensellikte olmalıdır.”

İşte bireycilik ve evrensellik bu maksimle örtüşür. Yani o durumda nasıl davranacağımızı biz belirleriz; ancak davranışımız bizi aşar ve herkesin bu durumda evrensel olarak o şekilde davranması gerektiği düşüncesine varır. İşte ödev etiğinin maksimi budur[4].

Somutlaştırırsak; bazen yalan söylemek iyi bir şey olabilir. Bu düşünceyle yalan söylediğimde herkesin aynı biçimde yalan söylemesini bekleyemem. Bu evrenselleştirilemez. Çünkü yalan söylemek, gerekçesi ne olursa olsun, genel bir kural olarak varsayılamayacaktır.  Birey ve evrensellik meselesi böylece aşılmış olur.

Ancak Kant’ın ödev etiğinin katıksız olarak yarara yönelmediği söylenemez. Çünkü örneğin herkesin yalan söylediği bir toplumda yaşanamaz önermesi, bir arada yaşayabilmek için yalan söylememeliyiz gibi sonuçsalcı bir yaklaşıma konu olabilir.

Kategorik emperatifin konusunu teşkil eden ahlak emri a priori nitelikte ve deneyle ilgili değildir. Aynı şekilde ahlak emri, Kant’a göre, insanı duyguların ve ihtirasların etkisinden kurtarmak amacını taşır.

Ayrıca ödev ahlakında duyguya da yer yoktur. Yani edimi, edimin yöneldiği kişiye yönelik olumlu ya da olumsuz hislerimizden ötürü yapıyorsak bu ahlaki değildir. Örneğin; bir hastayı ziyaret etmek, ona yaranmak için yapıldığında ne kadar ahlaksızca ise, onu sevdiğim için ancak herhangi bir ödev duygusu olmaksızın yapıldığında da o denli ahlaksızcadır.

Kant’ın sisteminde, davranışın doğuracağı sonuca ya da sonuçlara fazla önem verilmez. Çünkü, Kant, iyi niyetli insanın bütün insanları, bir araç değil, fakat amaç olarak kabul etmesi üzerinde ısrar etmektedir.

Kant etiğinin bir diğer maksimi (ilkesi): “Hiç kimse bir amaca ulaşmak için başka bir insana araç olarak bakamaz. Bizatihi insanın kendisi bir amaçtır. İnsan onuru her şeyden önce gelir” düsturudur.

İkinci ilke: “İnsan aklın ve ahlaki ilkelerinin sahibi olan, onur sahibi bir insandır. Edimin öznesi de dahil, tüm insanlar hiçbir amaç için araç olamaz; çünkü insan ahlaki ayrıcalığı olan özel, özgür bir varlıktır”.

Örneğin; zengin bir teyzemiz var. Ben ve kuzenim onun tek mirasçılarıyız. Kuzenim çok müsrif. Teyzenin müsrif kuzenime bir zaafı var. Bu arada teyzemle hep ben ilgilenirken kuzen hiç ilgilenmiyor. Teyze, bir ziyaretimizde, mirası eşit paylaşacağımızı, kasadaki değerli mücevherleri de kuzene vereceğimi söylüyor. Ben de tamam deyip söz veriyorum. Ancak kuzen çok müsrif olduğu için ben mücevheri ona vermeyip çocuk esirgeme kurumuna bağışlıyorum. Bu örnekte, Kant’ın ahlak anlayışına göre bu ödev ahlakına aykırıdır. Çünkü ahlaki olan, teyzeye verilen sözün tutulmasıdır. Bu husus, verilen sözün verilen sözün evrenselleştirilemeyeceği noktasında ahlakiliği engeller. Oysa bu davranış sonuçsalcı etiğe göre uygundur. Bir kişinin menfaati, hem de olaydaki gibi müsrif bir kişinin menfaati yerine toplumun çoğunun menfaati gözetildiğinden ahlakidir.

Örneğin; Böbrek hastası bir kız çocuğu var. Kadavralardan alınacak böbrekle uymuyor. Annenin böbreği uymuyor; babanın böbreği ise uygun.

Organ naklinde başarılı olma olasılığı da %100 değil.

Baba kızına böbreğini vermek istemiyor. Doktordan rica ederek, özellikle eşine ve kimseye böbreğinin uyduğunu ancak böbreğini vermek istemeyişini açıklamamasını istiyor. Burada Kant’ın ödev etiği bağlamında şu sorular sorulabilir:

Soru 1: Kant etiği açısından, doktorun, babanın ricasına uyup böbreğin uyduğunu ve babanın böbreğini vermek istemediğini saklaması, bu konuda aileye yalan söylemesi ahlaki midir?

Cevap 1: Kant etiği duruma bağlı istisnaları kabul etmeyen, mutlakçıdır. Bu örnekle, bu durumda doktorun yalan söylemesi, “bazı durumlarda yalan söylemektedir” biçiminde bir sonuca gider ve mutlakçı yaklaşma uymazı Kant bakımından doktorun gerçeği açıklaması, kesinlikle, ahlaki değildir!

Soru 2: Aynı soru sonuçsalcı ahlak anlayışı bakımından nasıl algılanır?

Cevap 2: Doktorun aileden gizlemesi, aile saadetinin bozulmasına sebep olacağı için, sonuç bakımından ahlakidir.

Soru 3: Peki babanın böbreğini kızına bağışlamaması Kant etiği bakımından ahlaki bir ödeve uymama anlamına gelir mi? Başka deyişe, Kant etiğinde böbrek bağışlamak ahlaki ödev midir?

Cevap 3: Kant etiği açısından, baba böbreğini vererek kendini araçsallaştırmış olur. O nedenle babanın davranışı Kant ahlakına aykırı değildir.

Soru 4: Peki, bu husus yeni yani böbreği vermek ya da vermemek evrensel bir yasa haline gelebilir mi? Başka deyişle, Kant’a göre ahlaki ödev evrenselleştirilip herkese yüklenebilir olmalıdır. Böbreği vermek yönündeki ahlaki yükümlülük herkese yüklenebilir mi? Evrenselleştirilebilir mi? Yani herkes böbreğini vermek zorunda mıdır?

Cevap 4: Sevtap Metin’e göre, bu konu tartışmalara açıktır. Ancak insanın araçsallaştırılması hali burada ön plana çıkacağı için Kant etiğine uygun yanıtın, böbrek verme ödevi her insan evrensel, yani herkese yüklenebilecek bir ödev olmadığı biçiminde olacağı söylenmelidir.

Örnek: Ötenazi

Soru: Ötenazi Kant etiğine göre bir ahlak yasası olabilir mi? Evrenselleştirilebilir mi?

Cevap:

-   Burada doktor araç olarak kullanılır.

- Kant etiğinde duygusal saiklerle davranmak ahlaki değildir. Acı ve ıstıraptan kurtulmak için yani kötü duygulardan korunma isteğiyle yapılan edim ahlaki ödev olamaz.

-   Ayrıca, bir insanın ne şekilde olursa olsun, (ötenazi veya intihar) hayatının sona erdirilmesi, Kant etiğine aykırıdır.

Kant etiğine eleştiriler

-    Duyulara yer vermeyişi eleştirilir.

-   İnsandan çok fazla şey talep edip onu sınırlandırdığı; insanın her ediminde, evrensellik çerçevesinde bir ahlaki muhasebeyi gerektirmesi bakımından çok talepkâr olması[5].

4.6.4. Hukuk ve Devlet Teorisi

Çağının liberal devlet anlayışına uygun bir devlet anlayışı vardır. Liberal bir devletten yana. Ancak Kant, liberal devlet anlayışı bakımından, Hobbes ve Locke arasında bir yerde durur.

Kant da devletin ortaya çıkışını, bir toplum sözleşmesi ile açıklıyor. Bu anlamda o da bir toplum sözleşmecisidir.

Kant’ın hukuk sisteminde, genel özgürlük kanuna göre, kişilerin özgürlüklerinin birbiri ile uzlaştırılması başlıca amaç olduğu için, siyasi iktidarın ödevi de, siyasi liberalizmin genel çizgisine uygun olarak, kişilerin özgürlüklerinin sınırını belirtmek ve özgürlükler arasında uyum sağlamaktan ibaret olmaktadır. Özgürlükleri güvence altına alacak olan kuvvet, herkesin iradesinin temsilcisi olan genel iradedir. Genel iradenin belirmesini de sosyal sözleşme varsayımına göre açıklamak gerekir. Kant sosyal sözleşmenin tarihi bir gerçeklik olmadığını, fakat bir akıl ilkesi olduğunu ve bu ilke aracılığı ile devlet iktidarının meşruluk kazandığını belirtir.

Devlet Kant’ta zorunlu olmayan yapay bir olgudur.

Kant’ın doğal durum tasviri tıpkı Hobbes gibi kötümserdir. Yani insanlar eşit ve özgürdür, ancak sürekli bir savaşım ve karmaşa vardır. İnsanlar bu savaşa son vermek için aralarında bir sözleşme yaparlar. Kant doğa durumunda Hobbes’a benzer.

Ancak devlet kurulduktan sonra, Hobbes’tan uzaklaşır. Devlette yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirlerinden ayrı olduklarını savunmaktadır. Hatta yargıya, yasama ve yürütmenin müdahale etmemesi gerektiğini savunur; ancak yargı mensuplarının yürütme tarafından seçilmesi konusu tek istisnadır.

Kant, Hobbes’dan hak ve özgürlükler konusunda da uzaklaşır. İnsan doğa durumundan sonra da, haklarına ve özgürlüklerine sahiptir; egemene, devlete hak ve özgürlüklerin devri söz konusu değildir.

Kant’ı liberal yapan özelliklerinden ikisi:

Kant’a göre en iyi yönetim biçimi cumhuriyettir. Temsili sistemin cumhuriyet yönetiminin normal işlemesi için zorunlu olduğuna inanmaktadır. Bu şekilde egemenliğin ulusa ait bulunması gereği belirtilmiş olmaktadır.

 Kant mülkiyet hakkının önemli bir hak olduğunu da savunur. Bu bakımlardan da Hobbes’dan ayrılır.Ancak Hobbes’a benzediği bir başka nokta daha vardır: Halka aktif direnme hakkının tanınmamasıdır. Kant Hobbes’ yaklaştığı yerlerde Locke’dan uzaklaşır.

Kant düzen yanlısı olup düzene vurgu yaptığı için asla bir aktif direnmeyi varsaymaz. Kant’ın liberalizmden uzaklaştığı haldir bu. Kant ihtilal hakkı diye bir haktan söz edilemeyeceğini belirtir. Kant’a göre kurulu düzene karşı gelme ve onu değiştirme hakkının tanınması anarşiye sebep olur. Yöneticiler hukuk kurallarını çiğneseler, vergi ve askerlik yükümlülüklerinde eşitlik ilkesinden sapsalar bile, vatandaşların hukuka aykırı tutumları şikayet etmekten başka yapacakları bir şey yoktur. İhtilal ya da direnme hakkının tanınması bütün hukuk yapısının çökmesi sonucunu doğurabilir.

Not: Aslında doğal hukukçuların Kant benzeri direnme hakkına yer vermeyişleri Sokrates’ten beri vardır. Bu doğal hukukun statükocu bir konum alışıyla da ilgilidir.

         Kant, ayrıca her toplumda tek bir üstün iktidar bulunduğunu, bu üstün iktidara karşı koyma esası kabul edilirse, ihtilal teşebbüsü durumunda, toplumda birbirinden ayrı iki üstün iktidarın birlikte varlığını kabul etmenin gerekeceğini, bunun ise devlet otoritesinin tekliği ilkesi ile bağdaşmayan bir çelişki oluşturacağını belirtmektedir. … vatandaşlar üstün otoriteye karşı geldikleri zaman egemenliğin kimde bulunduğunu, kimin yöneten kimin yönetilen olduğunu kestirmek imkansızlaşır, bu nedenle de bazı doğal hukukçuların savunduğu ihtilal veya direnme hakkı reddedilmelidir. Kant, devlet hukukuna ebedi hukuktan doğan a priori kanunların yol göstericilik etmesi gerektiği düşüncesindedir.

        Yasama, yürütme ve yargı erkleri birbirini tamamlayıcı şekilde faaliyette bulunur. Ancak bu üç yetkinin ayrı organlarda kullanılması gerekir. Yasama, kanun yapma, yürütme kanun uygulama ve yargı, kanunlara göre herkese payına düşeni verme fonksiyonunu üstlenmiştir. Yürütme gücü, hukuka bağlı olarak ve yasama organı denetiminde faaliyette bulunur. Yasama ve yürütme görevini yerine getiren organların yargı gücüne hiçbir şekilde karışmamaları gerekir. Yürütme organının hakimlerle ilgili tek yetkisi onları göreve atamaktan ibaret olmalıdır.

         Devlet de ayrıcalıklı bir kilise bulunamaz. Bazı insanların siyasal ayrıcalığa sahip olmaları da kabul edilemez. Devlet başkanının ayrıcalığı ifa ettiği görevden doğar. Kant, devlet başkanının sorumsuzluğu ilkesinin İngiliz Anayasa uygulamasında görülen “kral hata yapmaz” esasından kaynaklandığı düşüncesini taşımaktadır.

          Özet olarak Kant’ın sisteminde devlet esas itibarıyla hukukun yapıcısı ve koruyucusudur. Devletin ödevi … özgürlüğü güvence altına almaktır. Vatandaş devlet işlerini eleştirebilir, fakat devlete karşı ayaklanamaz. Bu anlayışla özgürlük ve otorite uzlaştırılmaya çalışılmaktadır. Kant XIX. yüzyıl liberal devlet görüşünü savunmakta, fakat ihtilal hakkını reddettiği için de başlıca Locke’un temsil ettiği doğal hukuk görüşünden uzaklaşmaktadır.

4.6.5. Kant’ın Hukuk Düşüncesi

Kant, hukuk düşüncesi bakımından dualisttir. “Olan” ve “Olması gereken” hukuk yaklaşımı, tıpkı Platon’da olduğu gibi, Kant’ta da vardır.

Kant’ın sisteminde ahlaki ve hukuki ödevler birbirinden kesin biçimde ayrılmıştır. Hem ahlak, hem hukuk kuralları hangi davranışın zorunlu olduğunu gösterir. Bununla birlikte ahlak ve hukuk alanlarında insan iradesini etkileyen saikler birbirinden ayrıdır. Ahlak kuralına uymayı sağlayan saik insanın içindedir. Hukuk kuralı ise, yaptırım denilen hukuki bir saikle gerçekleşir. Hukukun amacı insan davranışının dıştaki belirme şeklini düzenlemektedir.

         Ahlak, kişinin iç dünyasından, aklından ve vicdanından kaynağını alır. Ahlaki saik, kişinin kategorik emperatife uymasını sağlaması yönünden ne ölçüde değerli sayılırsa sayılsın, ahlak kurallarının hukuk kurallarından üstün olduğu ileri sürülmemelidir. Bazı durumlarda, ahlak ve hukukun gerekleri birbirinin aynı olabilir. Örneğin “pacta sunt servanda” hem ahlaki, hem de hukuki bir ilkedir. Ahlaki olmayan hukuk kurallarının bulunabileceği unutulmamalıdır[6].

Kant’ın hukuk ile ilgili ikinci önemli vurgusu hukuk ile ahlakı ayırmasıdır. Hukuk ve ahlakın birbirinden nasıl ayrıldığını Kant en iyi biçimde gösterir.

Hukuk ile ahlak birbirinden etkilenseler de ayrıdırlar. Ahlak otonomdur. İnsan ahlak alanında özgürdür. Kendi yasalarını (birinci ve ikinci ilkeler bakımından) kendisi koyar. Yani kurallar kişinin kendisinden gelir. Yani kuralı koyan bireydir.

Ahlaki olarak kendi koyduğumuz kurala uymadığımızda, sorumlu olduğumuz makam yine kendimiz olmakta. Bu sorumluluk yaptırım yine kendimizden gelir.

Hukuk heteronomdur. Hukuk yasasını koyan ile ona uygun davranma zorunda olan, ahlakın aksine, ayrı makamlardır. Kuralı bir dış güç, dış makam koyarken, kurala bu makamın dışında yer alanlar uymalıdırlar.

İkinci olarak hukuka aykırı davranıldığında sorumlu olunan makam, yargılayan makam da dışarıdan gelir. Yaptırım da vicdan azabı değil, şiddet ve cebirdir.

İnsanların özgürlüğünün birbiriyle olan bağlılığını göstermek hukukun ödevidir. Hukuk, insanların dış ilişkilerini düzenlemek amacını taşıdığına göre bütün hukuk kurallarını düzenleyen evrensel ilke şöyle tanımlanabilir: “Hukuk, genel kapsamlı (evrensel) özgürlük kanununa göre, bir kişinin iradi fiillerini, diğer kişilerin iradi fiilleri ile uzlaştıran şartların bütünüdür.”

         Böylece, hukukun önemli bir özelliğinin “zorlama” olabileceğini Kant kabul etmiş oluyor. Ancak bu zorlama, bir kişinin özgürlüğünün başka birisi tarafından tehlikeye sokulmasını önlemek amacını güttüğüne göre, meşru sayılmak gerekir. Hukukun amacı, irade özgürlüğünün korunması ve bunun gerçekleştirilmesine imkan sağlanması olduğuna göre, hukuk aslında, pratik aklın konusu olan özgürlüğün, fenomenler dünyasında belirmesinin bir aracı olmak niteliğini kazanmaktadır.

Peki, Kant’a göre hukukun önemi nerden gelir?

- Hukuk ile bir kimsenin özgürlüğü başkasının özgürlüğü ile uzlaştırılır ve başkalarının saldırılarına karşı bu özgürlükleri korumak[7].

-  Bu koruma ile kişinin özgür bir varlık olarak otonomisi de korunur.

- Ahlak alanı hukuk alanından çok daha fazla yükümlülük doğurur ve Kant’a göre hukuk yasaları ahlaki ödevlerle, onların somutlaştırılması ile ilgilenmez. Hukuk ahlaka oranla çok daha dar bir alanı düzenler. Böylece Kant’a göre hukukun yaptığı düzenlemeler ahlaki yükümlülük doğmazken, hukuk ile ahlak kuralları da düzenlenemez. Örneğin; Kant intiharı ya da ötenaziyi ahlaken yanlış bulur ancak hukukun bunu düzenlemesine karşı çıkmıştır. Bu salt ahlaki bir sorundur ve hukuk bireyleri bu konuda özgür bırakmalıdır.

- Şu da söylenmelidir ki, hukuk kurallarının ahlaki göndermeleri yok değildir. Örneğin; mahkeme önünde yalan söylemek hukuken ve ahlaken uygun değildir. Ancak, hukuk bu ahlaki konuları çok sınırlı ve belli bir çerçevede ele almaktadır. Yani, bir yasa koyucu bir konuyu hukuki ödev haline getirmeyi ahlaki kaygılarla yapamaz; yapmamalıdır.

- Kant’a göre, hukukun yaptırım gücünden korkarak yapılan edimler ahlaki değildir. Çünkü saikimiz yaptırım sonucu belirlenmiş olur. Oysa hukuk, sınırlı kimi konularda ondan korkarak ya da onu benimseyerek uymamızı önemser; bunun dışında ise hukuk saiklerimizle ilgilenmez. Hukuk ile ahlakın birleştiği en önemli nokta ise, ahlaki bir değer olan adaletin hukukun amaç olarak yöneldiği bir değer olmasıdır.

          Kant, evrensel nitelik taşıdığına inandığı hukuk tanımını özel hukuk ilişkilerine uygularken, iki kişinin iradesinin birbirine şekli bakımdan uymasının yeterli olduğu üzerinde duruyor ve kapsam sorununa değinmiyor. Dolayısıyla sözleşme yapılırken icap ve kabul şeklinde ifade edilen iradelerin birbirine uyması ona göre yeterli olmaktadır. Bu uygunluktan doğacak sonuçlar, yani tarafların elde edecekleri yararlar ve uğrayacakları zararlar hiç önemli değildir.

          Kant’ın hakları sınıflandırması: Akli ilkelere dayanan doğal haklar ve pozitif hukukun doğurduğu pozitif haklar. Kişinin doğuştan sahip olduğu hakları fıtri haklar, hukuki muamelerle hukuki fiiller sonucu doğan haklar kazanılmış haklar olarak nitelendirilebilir. Kant’a göre insan sadece bir doğal hakka sahiptir: Özgürlük. Bu özgürlük, genel özgürlük kanununa göre başkalarının özgürlüğü ile birlikte var olabilen bir özgürlüktür. Eşitlik özgürlük ilkesinde saklıdır.

Özgürlük ilkesinden bazı doğal haklar çıkar; mülkiyet bunlar arasında önemli bir yer tutar. Kant’a göre mülkiyet, kişiliğin, kişisel iradenin belirmesi yönünden zorunludur.

Doğal hak ve özgürlükler, doğal hukuk, pozitif hukukun üstündedir ve pozitif hukuku yapanları bağlayan bir konumdadır. Pozitif hukuk doğal hukuka uygun olmak zorundadır. Ancak, pozitif hukuk, doğal hukuka uymadığında dahi aktif bir direnme yoktur. Bu durumda sadece şikayetçi olmakla yetineceğiz; çünkü, aktif direnme, tıpkı Hobbes’ta olduğu doğal durumun karmaşasına yol açabileceği için, Kant’ın anlayışında yer bulmaz. Düzen fikri Kant’da çok daha önemlidir[8].

İnsan iradesinin kendi dışındaki nesnelere yönelerek o nesneleri kendi kişiliğinin bir parçası yapmaya hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. Tabiat durumunda insanlar mülk sahibi olabilirler. Ancak güvenliği teminat altına alan devlet olmadıkça mülkiyet hakkı geçici bir zilyetlikten ötede bir anlam taşımaz. Böylece kişilik ile mülkiyet arasında bir ilişki kurulmakta, mülkiyet hakkı olmadığı zaman kişiliğin ve kişisel irade özgürlüğünün gerçekleşmesinin imkansızlığına değinilmektedir. Kant’ın mülkiyet anlayışı, tamamen soyut bir nitelik taşımakta, mülkiyeti irade özgürlüğünün belirmesinin şartı saymaktadır[9]. Bu anlayış somut durumlarla ilgili çözümler sunmamaktadır[10].

Kant’ın pozitif hak ve kazanılmış hak kavramları ise, devletin kanunlarınca kişilere tanınan yetkiler anlamına gelmektedir.

Cezalandırmanın amacı: Cezalandırma hakkı, kişinin cezalandırılabilecek bir fiili işlemesinden doğar. Nitelik ve nicelik bakımından adalete uygun ceza kişiye yaptığını ödeten ceza olmalıdır. Ceza adaleti onun görüşüne göre mutlak adalet esasına dayanmalıdır. Kant, suçluya verilen cezanın azaltılması veya tamamen kaldırılması anlamında af yetkisinin hükümran güç tarafından çok dikkatli biçimde kullanılması fikrindedir. Devletin kişilerin kişilere karşı işledikleri suçlarla ilgili olarak af yetkisini kullanmaması gerekir. Devlet, ancak devlete karşı işlenen suçlar konusunda af yetkisini kullanabilir. Bununla birlikte devlete karşı işlenen suçlarla ilgili olarak af yoluna gidilmesi halkın güvenliğini tehlikeye düşürecekse, af yetkisinin bu halde de kullanılmaması daha doğru olacaktır

Bilgi Notu: Yeni Kantçılık: Kant, “olması gereken hukuk” üzerinde durarak doğal hukuk görüşünün gelişmesine rol oynamıştır. Özgürlüğün fiilen gerçekleştirilmesini hukukun temel amacı sayması da sözü geçen teoriye bağlı kaldığının kanıtıdır. Savunduğu devlet teorisi, bütün XIX yüzyıl boyunca liberal düşünürlerin üzerinde durdukları devlet anlayışına benzemektedir. Kant’ın cezalandırma hakkının kaynağı hakkındaki görüşleri belki de hukuk teorisinin en zayıf bölümünü meydana getirmektedir. Çünkü mutlak adalet teorisinin teorik bakımdan cezalandırma hakkını açıklayamayacağı, uygulama yönünden de değerini yitirdiği artık anlaşılmıştır[11].

Yeni Kantçılık Kant’ın özellikle insanın amaç-araç oluşu bakımından yeniden değerlendirilmesi gerektiği örneğin her eylemde aslında insanın bir yandan amaç bir yandan araç oluşu söz konusudur. Dolayısıyla, Kant’ın araç ve amaçtan bahsederken güttüğü kaygıdan yorumlanmamalıdır; katı olunmamalıdır. Yeni- Kantçıların araç-amaç konusundaki yorumu, bir insanın diğerinin otonomisini, seçeneklerini, iradesini elinden almamasını, onu sömürmemesini, onun özgürlüğünü ortadan kaldırmamak yönünde Kant’ın anlaşılması gerektiğini savunurlar. Yani Yeni-Kantçılar Kant’ın katı bir biçimde anlattığı ahlaki sorunu daha geniş perspektiften bakarak çözmeye çalışmaktadır[12].

Bilgi Notu: Ebedi Barış Üzerine Felsefi Deneme, adlı eserinde Kant barışın önkoşullarını açıklar.

Kant, uluslar arası ilişkilerin hukuk tanımayan ilkel insanlar arasındaki ilişkilere benzediği ve savaş durumu özelliği taşıdığı kanısındadır. Savaş durumunun normal sonucu olarak da kuvvetlinin hakkı ilkesi uluslar arası ilişkilerde geçerlik kazanmaktadır. Uluslar arası hukukta hak savaş yoluyla kazanılabildiği ve korunabildiği için geçici nitelik taşır. Devletlerarasında evrensel bir birlik kurulabilirse devletlerin hakları kesin karakter kazanabilir. Bu birliğin devletlerarası barışı sağlayacağını düşünen Kant, “Daimi Milletler Kongresi” adını öneriyor[13].

            Devletlerin birbirlerinin işlerine karışmaması gerektiğini savunuyor ve ayrıca savaşı devletler hukukunun içinde normal bir uygulama gibi değerlendiren Grotius ve Pufendorf’u eleştiriyor.

İnsanlığın özlediği barışın kurulmasında filozofların görüşlerinden de yararlanılmasını öneriyor[14].

Yeryüzünde ebedi barışı sağlayacak olan uluslar arası federasyon ona göre ulusların eşitliği ve özgürlüğü ilkesine dayanmalıdır. Ulusların birbiri ile savaşmaması Kant’a göre yalnızca bir istek değil, aynı zamanda ahlaki bir ödevdir ve insanlık hayatı daha çok geliştiği zaman zorunlu bir sonuç olarak belirecektir. İçinde yeni bir savaş nedeni saklayan hiçbir uluslar arası andlaşmanın barışı sağlamayacağını belirtiyor. Kant, devletler üstü bir otoritenin zorunluluğunu 1795 yılında belirtmesi, ileri görüşlü bir düşünür olduğunu gösterir[15].

Toplum Sözleşmecileri İle İlgili Toparlayıcı Son Notlar

- Bunlar yeni gelişen burjuva sınıfının siyasal iktidardan pay sahibi olma arzusu ile yakından ilintilidir[16].

- Liberal düşünürler, burjuvazinin argümanları olan mülkiyet, eşitlik, özgürlük, hak gibi kavramların felsefi temellerini ve zeminini sunmuşlardır[17].

-   Bu değerler Fransız devriminde somutlaşmıştır[18].

-  Fransız devrimi doğal hukuk ilkelerinin gözetildiği, bunların pozitif hale sokulduğu bir noktadadır: Fransız Yurttaş Hakları Bildirgesi[19].

-  Bu hak ve özgürlükler, Code de Napoleon ile medeni kanun olarak iyice somutlaşır.

- Aydınlanmanın doğal hukuku, Ortaçağ doğal hukukundan farklı olarak, rasyonalisttir. Yani, aydınlanma düşüncesi, insan aklının eriştiği, keşfettiği doğal haklardan sadır olurken; Ortaçağ’da aşkın bir güç olan Tanrı’dan gelmiştir[20].

- Aydınlanma doğal hukukunda doğal hak ve özgürlükler a priori’dir. Yani insanın sonradan getirmeyip akılda verili olan; ancak akıl ile keşfedilen icat edilmeyen hak ve özgürlüklerdir[21].

- Özellikle Almanya’da Fransız Devrimine eleştiriler de ön plana çıkmıştır. Alman romantikleri söz konusu olmuştur[22].

İLGİLİLERE: - Immanuel Kant, “Aydınlanma Nedir?” makalesi

http://www.allmendeberlin.de/Aydinlanma_Nedir_Kant.pdf

-Immanuel Kant, Pratik Aklın Eleştirisi, Türkiye Felsefe Kurumu

https://docviewer.yandex.com.tr/?url=ya-disk-public%3A%2F%2FjchgQGqhGlne7LL9OI%2F98dzYQ%2BdHT098LiSXOUoF%2B8g%3D%3A%2FImmanuel%20Kant%2FImmanuel%20Kant%20-%20Pratik%20Aklin%20Elestirisi.pdf&name=Imman&c=5488cb01f363https://docviewer.

- Immanuel Kant, “Ahlakın Metafiziği,”

http://www.dusuncetarihi.com/makale/ahlakin-metafizigi

5. HUKUKİ POZİTİVİZM

Pozitivizm terimi, konulmuş veya belirlenmiş hukuku ifade eden Latince positum kelimesinden türemiştir. Hukuki pozitivizmin özü, kabaca, herhangi bir kanunun geçerliliğinin objektif olarak doğrulanabilir bir kaynağa kadar takip edilebilir olduğu görüşüdür. Basitçe söylemek gerekirse, hukuki pozitivizm, bilimsel pozitivizm gibi, - doğal hukukçular tarafından benimsenen- hukukun insanların yaptığı yasalardan bağımsız olarak var olduğu görüşünü reddeder.

            Hukuki pozitivistler arasındaki en büyük ortak payda şudur ki; hukukun yasalaşmış hali ile hukukun ahlaki olarak olması gereken halinin (çalışma ve analiz amacıyla) ayrı tutulması gerekir. Başka bir deyişle, ‘olması gereken’ (ahlaki olarak arzu edilen) ile ‘olan’ (bilfiil var olan) arasında açık bir ayrım yapılmalıdır. Ama bundan, bir hukuki pozivistin ahlaki sorunlara ilgisiz olduğu sonucu çıkarılamaz. Çoğu hukuki pozitivist hukuku eleştirir ve onu reform etmek için yollar önerir. Bu tutum, normal olarak ahlaki değerlendirmeler içerir. Ancak pozitivistler, hukuku analiz etmek ve anlamak için en etkin metodun, aydınlatmayı amaçladığımız şeyin ne olduğu belirlenene kadar ahlaki değerlendirmeleri askıya almak olduğu görüşünü paylaşmaktadırlar.

          5.1. JOHN AUSTIN (1790-1850)

Çalışmalarına baktığımızda Austin İngiliz analitik pozitivizmin öncüsü olarak karşımıza çıkar.  Analitik hukuk kuramı, belirli bir yer ve zamandaki bir hukuk sistemini mevcut şekliyle inceleyerek, bu sistemin temel kavramlarını açık hale getirmeye çalışır.

Austin, analitik hukuk kuramı ile “hukuki pozitivizmi” sistematik olarak ilk ortaya koyan hukuk felsefecilerden biri olarak kabul edilmektedir. Austin’in hukuki pozitivizmine benzer yaklaşımlar daha önce de ileri sürülmüştü. Örneğin, Thomas Hobbes’un Leviathan’ın bir ürünü olarak, ahlakı dışarıda tutan hukuk yaklaşımı; David Hume’un “olan”, “olması gereken” arasında yaptığı ayrım ve Jeremy Bentham’ın, hukuk yapımını doğal hukukla haklılaştırmaya çalışan Sir William Blackstone ve aynı düşünceyi paylaşanları eleştirmesi, hukuki pozitivizmin habercisidir. Austin de pozitif hukuka dair görüşlerini doğal hukukçu yaklaşıma sahip Blackstone ve St. Thomas Aquinas’a karşı geliştirmiştir.

Hukuki pozitivizmi sistemleştiren Austin’in hukuk anlayışı günümüzde verilen hukuk eğitiminin temel düsturlarını oluşturmuştur..

           5.1.2. Austin’in Hayatı

Gençliği 1793-1815 Napolyon savaşları dönemine yani karışıklık ve egemenlik sıkıntılarının yaşandığı bir döneme denk gelmiştir. İngiliz hukuksal pozitivizmin en dikkati çeken temsilcisidir. 1826 yılında Londra Üniversitesi Hukuk Teorisi ve Uluslar arası Hukuk Bölümü için profesör olarak atanmıştır. Austin burada Bentham ve çevresi ile yakın ilişki içerisindeydi ve onlarla birlikte geleneksel İngiliz düşüncesine karşı yeni reformcu yaklaşımlar geliştirmeye çalışıyordu. Bu gruba, reform talepleri nedeniyle felsefi radikaller de denmiştir. Bir süre Almanya’da kalmış ve Tarihçi Hukuk Okulu yaklaşımlarını tanımıştır. 1844 yılında Paris’e gittiğinde Aguste Comte ile tanışmış ve Comte’un sosyal bilimlerde pozitivizmi uygulamasından etkilenmiştir. The Province of Jurisprudence Determined 1832’de yayınlanmıştır. En önemli eserlerinden olan Hukuk Bilimi Konusunda Konferanslar ölümünden sonra 1863 yılında eşi tarafından yayınlanmıştır.

         

            5.1.3. Austin’e Göre Hukuk

Austin belli bir zamanda ve belli bir yerde yürürlükte olan hukuku hukuk olarak kabul eder. Austin, hukuk kavramlarının incelenmesini önerdiği için analitiktir. Austin, tüm hukuk düzenlerinde ortak olan kavramları da ortaya koymaya çalışarak, onları analiz ederek bir genelleştirme çabasındadır. Hukuk konusunda mantık birliğine ulaşmak istemiştir.

Sistematik olarak ilk kez John Austin (1790-1859) tarafından ortaya konulan ve modern hukuk anlayışını önemli ölçüde etkileyen analitik pozitivizm, bir hukuk sistemini belirli bir zamanda var olduğu şekliyle ele almakta ve bu sistemin sahip olduğu temel kavramları çözümlemektedir. “Emir kuramı” (command theory) olarak da adlandırılan bu yaklaşım, hukuku, ahlâkî açıdan tarafsız bir şekilde betimlemekte, hukukun kaynağını, egemenin buyruklarında aramaktadır.

Austin, Jeremy Bentham ve J.S. Mill’in faydacılık kuramlarının etkisinde hukuk felsefesini geliştirmiştir. Bentham ve Mill’in görüşleri çerçevesinde “en büyük sayıdaki insanın en büyük mutluluğu” şeklinde ifade edebileceğimiz faydacılık ilkesine göre, insanlar hazza yönelik ve acıdan kaçınırlar. İnsan davranışlarına yön veren bu ilkeye göre hukuk biçimlendirilecektir. Austin her ne kadar ahlakı hukukun dışında saymışsa da, pozitif yasaların yapılırken gözetilmesi gereken tek ölçütün, pozitif yasanın amacının adil ya da iyi olmak değil, en çok sayıda insan için en büyük mutluluğun sağlanması olduğunu ileri sürmüştür[23].

Austin’in bu faydacı hukuk anlayışının Kant’ın hukuk anlayışından farkını açıklarsak: Kant’ta hukukun yol açtığı pratik sonuç en fazla sayıda en büyük mutluluğu için yasa yapmak değildir; Kant’a göre hukuk, bireylerin özgürlüklerini birbirlerinin özgürlüklerine saldırmalarını engelleme noktasında Kant’ın hukuk anlayışı bireysel hak ve özgürlüklerin kesinlikle göz ardı edilmemesini zorunlu kılmaktadır. Oysa Austin’in faydacı anlayışında ve genel fayda ilkesinde, en fazla sayıda insanın en büyük mutluluğu amaçlandığından, bu insanların dışında kalan diğer insanların özgürlüklerinin genel fayda için sınırlanabileceği biçiminde bir yöne kapıyı açmaktadır.

Austin, Bentham, Hobbes ve Hume gibi İngiliz felsefe geleneğinde etkili olan düşünürlerin yolundan gitmiş ve hukuk konusunda ikili bir ayrıma gitmiştir: Tanrı yasaları ve insanların yapmış olduğu yasalar. Austin hukukun ne olduğu ile ilgilenmiştir.

Bu çerçevede insanın cevabını bulamayacağı her türlü metafizik öğe hukuktan uzaklaştırılarak, hukuk biliminin görevi yürürlükteki hukuk sisteminin incelenmesi olarak tanımlanmıştır. Olgusal olarak gözlemlenebilir hukuk, belirli bir yer ve zamanda yürürlükte olan hukuktur. “Olması gereken” hukuk arayışını dışarıda bırakan bu yaklaşım ile adalet tartışmaları hukuk alanının dışına taşınmıştır. Olan/olması gereken hukuk arasında keskin bir çizginin çizilmesi hukuk/ahlak ayrımına dayanan “ayrılabilirlik tezi”nin geliştirilmesini getirmiştir. Bağımsız bir hukuk bilimi için hukukun bilimsel olmayan unsurlardan ayıklanması gerekir. Austin, hukuku olması gerekenden ayırarak doğal hukuka ilk defa sistematik bir alternatif getirmiştir.

Hukuk biliminin konusu potizif hukuktur. Pozitif hukuk siyasi bakımdan üstün durumda bulunanların siyasi bakımdan tabi olanlar için belirlediği kurallardan oluşur[24]. Austin pozitif hukuk bilimini, pozitif hukuku ve ayrımları aşağıdaki gibi ifade eder:

Hukuk biliminin konusu pozitif hukuktur: Tam anlamıyla yasa olarak adlandırılan, siyaseten üstün olanların siyaseten altta olanlar için yaptığı yasadır. Fakat uygun ve uygun olmayan şekilde, aynı zamanda benzerlik veya analoji yoluyla pozitif hukukla ilgili diğer şeyler için de yasa kelimesinin kullanılmasından dolayı, pozitif hukuku diğer ilgili konulardan ayırmak ilk zorunluluktur; diğer bir deyişle, hukuk biliminin alanını belirlemek [ilk zorunluluktur].

   Bir yasa, kelimenin gerçek ve tam anlamında, akıl sahibi bir varlığa yol göstermek için, onun üzerinde gücü olan akıl sahibi (diğer) bir varlıkça koyulan bir kural olarak tanımlanabilir. Bu tanım, anlamı mecaz veya analoji ile genişletilmeden kelimenin uygulanabileceği tüm amaçları kucaklayacak gibi görünmektedir ve bu anlamda hukuk,

            Tanrı’nın (God) insanlara koyduğu yasaları ve

İnsanın insana koyduğu yasaları

kapsar.

Tanrı’nın insanlara koyduğu yasalar. - Bunların bütünü veya bir kısmı için bazen Doğanın Yasası veya Doğal Hukuk deyimine başvurulmuştur. Bu deyime aynı zamanda ve sıklıkla açık bir şekilde ayırt edilmesi gereken başka konularda da müracaat edilir. Bu yüzden ben, muğlak ve yanıltıcı gördüğüm bu durumu reddederek, toplu olarak ele alacağım bu yasaları, Tanrı Yasası (Hukuku) terimi ile adlandırıyorum. 

 İnsanın insana koyduğu yasalar. - İlk olarak, bunlardan bazıları siyaseten üstün olanlar tarafından konur ve bunlar burada bir bütün olarak, hukuk biliminin asıl konusu olan pozitif hukuk adıyla belirtilmektedir; ikinci olarak, diğerleri, siyaseten üstün olmayan veya bu rolde bulunmayan insanlarca konur.

 Bu ikinci grup insan yasalarına çok benzeyen bir dizi nesne, sıklıkla fakat uygun olmayan bir şekilde yasalar olarak adlandırılırlar. Oysa bunlar sadece, insanların aracı bir kurumunun görüşüyle koyulan ve uygulanan kurallardır; örneğin “şeref yasası,” “moda yasası” gibi ifadelerde kullanılan yasa kelimesi gibi. Genellikle “Uluslararası Hukuk” olarak adlandırılan kuralların çoğu da bu türdendir.

Hukuk kuramı bilimi (veya basitçe ve kısaca hukuk bilimi) pozitif yasalarla veya harfiyen yasa diye adlandırılanlarla, onların iyiliğini veya kötülüğünü dikkate almadan ilgilenir.      

Her pozitif yasa veya basitçe ve harfiyen böyle adlandırılan her yasa, egemen bir kişi veya egemen bir kişiler grubu tarafından, o kişinin veya grubun egemen veya üst oldukları bağımsız bir siyasal toplumun bir üyesine veya üyelerine yönelik olarak oluşturulurlar.*

Sonuç olarak pozitif hukuk siyaseten üstün olanlar tarafından konulmuş yasa ya da kurallardan oluşur. Yanlış bir şekilde yasa olarak adlandırılan fakat pozitif hukuk olmayan birçok kural bulunur. Bunların ahlak, şeref, gelenekle oluşturulmuş yasalar, uluslar arası hukukun büyük bir kısmı beşeri yasalar olmakla birlikte pozitif hukuktan farklıdırlar ve Austin bu tür yasaları pozitif ahlak olarak adlandırır. Pozitif ahlak, Tanrı yasalarından, pozitif niteliğiyle ayrılır.

Austin, en genel şekliyle yasanın tanımını, “akıl sahibi bir varlık tarafından, üzerinde güç sahibi olduğu akıl sahibi başka bir varlığın hareketlerini yönlendirmek için konulmuş kural” şeklinde yapar. Bu genel yasa tanımının içerisinde, Tanrı yasaları ile birlikte insanlar tarafından yaratılmış olan, belirli bir insan topluluğun duygularını yansıtan “şeref kuralları/yasaları”, “teamül kuralları/yasaları” da yer almaktadır. Bunlar “pozitif ahlak kurallarını” oluşturur. Austin, hukuk biliminin inceleme alanına giren hukuka/yasalara ise, pozitif hukuk/yasalar diyerek, bu tür yasaların ayırıcı özelliği olarak, bu yasaları, siyaseten üstün olanların, siyaseten altta olanlar için koymuş olmasını gösterir. Dolayısıyla, siyasal gücün kullanımı, yasa tanımı içerisinde merkezî bir önem kazanır.

Austin’e göre pozitif yasa, ‘egemenin yaptırımla desteklenmiş buyruğudur’. Erdemlilik, adillik, meşruiyet hukukçuyu ilgilendirmez. Çünkü bunlar hukuka dahil değildir, Hukukçuyu sadece yasalar ilgilendirir; yasa da siyaseten üstün olanın buyruklarıdır.

Austin’e göre hukuk; Belirli bir yerde ve belirli bir zamanda varolan “Egemenin yaptırımla desteklenmiş buyruklarıdır” Bu yasa tanımından çıkan üç unsur vardır: ı. Egemenlik unsuru, ıı. Yaptırım unsuru ııı. Emir olma unsuru

5.1.4. Austin’e göre Hukukun Unsurları

5.1.4.1.Egemenlik

Egemenlik bu anlamda bir formdur. Egemen, bir kişi ya da bir grup olabilir. Önemli olan egemenin siyasi olarak üstün yani emir verme yetkisine sahip ve

üstünde hiçbir kuvvet olmayan kişi, grup ya da kurum olmasıdır. Üstün otorite “bağımsız siyasal toplum”la açıklanmaktadır. Bağımsız siyasal toplumda, Austin’e göre, toplum üyeleri kendi aralarında belli bir kişiye veya kişilere, geleneksel olarak itaat ederler. Ancak kendilerine itaat edilen kişi veya kişilerin insani hiçbir otoriteye itaat etmemesi gereklidir.  Dolayısıyla bağımsızlığı söz konusu olan toplum değil, toplumdaki egemen kişi veya gruptur.

Egemen, başka birine veya birilerine itaat etme alışkanlığı olmayan, diğer herkesin ona itaat etme alışkanlığı olduğu kişidir. Pozitif hukuk, egemenin emrettiği ve egemenin kendisinin bağlı olmadığı, fakat kendisi dışında herkesin bağlı ve uymak zorunda olduğu hukuktur.

Pozitif yasalar veya harfiyen böyle adlandırılan yasalar, en yukarıdaki siyasal üstler olarak doğrudan monarklar veya egemen organlar tarafından; tabi olma halinde tabi haldeki siyasal üstler olarak insanlar tarafından; hukuki haklarının peşindeki özel kişiler olarak tebaa tarafından oluşturulurlar. Her durumda bunlar doğrudan veya dolaylı olarak bir monark ya da egemen organ tarafından oluşturulurlar. Bu yüzden bunlar belirgin bir kaynaktan doğarlar ve tam anlamıyla yasa diye adlandırılan yasadırlar.*

Peki, Austin’e göre egemenlik nereden çıkar? Hobbes’u hatırlayalım. Hobbes ile Austin güçlü bir egemenden bahsederken paraleldiler. Ancak Hobbes, egemenin bu egemenliğinin nereden geldiğini de kuramsallaştırmıştır. Austin’in egemenin egemenliği ise, toplumda kendisine itaat edilmeye alışılmış olmasından gelir. Yani egemenlik alışılmışlıkla belirlenir. Kimin egemen olduğunu anlayabilmek için egemenin;

1.                  Kendisine itaat edilmesi yönünde uyrukların bir alışkanlıklarının olması

2.                   Kendisinin de daha üstün bir kuvvete itaat etme alışkanlığının olmaması.

Austin’e göre egemenlik, nüfusun çoğunluğunun geleneksel olarak egemene itaat alışkanlığı içerisinde bulunduğu siyasî toplumda mümkündür; buna ek olarak egemen de bir başkasına itaat alışkanlığı içerisinde olmamalı, bağımsız olmalıdır. Dolayısıyla bağımsızlığı söz konusu olan toplum değil, toplumdaki egemen kişi veya gruptur.

Bir pozitif hukukun temel ayırımı (veya onu pozitif olmayan bir hukuktan ayıran fark) şöyle ifade edilebilir: Her pozitif hukuk veya basitçe ve harfiyen bu şekilde adlandırılan her hukuk bir egemen kişi veya egemen kişilerden oluşan bir egemen organ tarafından, bu kişi veya organın egemen veya üstün olduğu bağımsız bir siyasi toplumun bir üyesine veya üyelerine uygulanır. Başka bir ifadeyle bir monark veya belirli sayıda kişiden oluşan egemenlik tarafından, otoritesine tabi konumda olan bir kişiye veya kişilere uygulanır

Egemenlik olarak adlandırılan üstünlük ve egemenliğin zımnen ifade ettiği bağımsız siyasal toplum başka üstünlüklerden ve başka toplumlardan şu belirti veya özelliklerle ayrılır. 1. Söz konusu toplumun çoğunluğu belirli ve genel bir üste itaat ve boyun eğme eğilimi içindedir; bu genel üst belirli bir birey, belirli bir organ veya bireyler topluluğu olabilir. 2. Bu belirli birey veya bireyler topluluğu, belirli bir insan üste itaat etme alışkanlığında değildir.

Veya egemenlik ve bağımsız siyasal toplum kavramları kısaca şöyle ifade edilebilir. -Kendisine benzeyen bir üste itaat alışkanlığı olmayan belirli bir insan üste, verili bir toplumunun çoğunluğunca bu üste alışkanlıkla itaat ediliyorsa, bu üst söz konusu toplumun egemenidir ve (üst dâhil olmak üzere) bu toplum siyasal ve bağımsız bir toplumdur.

Toplumun diğer üyeleri bu belirli üste tabidir veya bağlıdır. Diğer üyelerin bu belirli üst karşısındaki konumu bir tabiiyet durumu veya bir bağımlılık durumudur. Üst ile aralarında var olan karşılıklı ilişki bir tür egemenlik ve tabiiyet olarak adlandırılabilir.

Söz konusu toplumun çoğunluğunca belirli ve ortak üste itaat alışkanlığı olmalıdır; bu belirli kişi veya kişilerden oluşan organın, belirli bir kişiye veya organa itaat alışkanlığı olmamalıdır. Belirli bir üstü egemen veya üst kılan ve söz konusu toplumu (belirtilen üstü de kapsayan şekilde) siyasal ve bağımsız bir toplum kılan, o pozitif özelliğin, bu negatif özellikle bir araya gelmesidir. Bu şekilde bir araya gelmesi gereken özellikleri örneklerle ifade etmeye ve açıklamaya devam ediyorum*.

Dönemin diğer liberal aydınları gibi, toplumun dağılmasından korku duyan Austin, güçlü bir hükümetin bulunması gerektiğini düşünerek, aynen Hobbes gibi, egemenin çok güçlü bir yetkiye sahip olmasını savunmuştur. Austin’e göre, egemen;

(1) Bağımlı değildir: Egemene yasama yetkisi bir kanunla verilemez ve bu yasama yetkisi kanunla kaldırılamaz.

(2) Sınırsızdır: Egemenin yasama yetkisi hukuken sınırlanamaz ve egemen yasama yetkisini kullanırken herhangi bir hukukî yükümlülüğün muhatabı olamaz.

(3) Tektir: Her hukuk sistemi için bağımsız ve sınırlanamaz yasama yetkisine sahip tek bir egemen bulunabilir.

(4) Bölünemezdir: Yasama yetkisi bir tek kişinin ya da bir grubun elindedir.

Ancak, egemenin yasa yapma gücünü veren başka bir yasa değildir; egemene yasa yapma gücünü veren, sadece alışkanlıktır (Kelsen’de ise egemene yasa yapma gücünü veren yine başka bir yasadır; burada fark vardır).

5.1.4.2.Emir

Her yasa veya kural (bu terime uygun bir şekilde bir şekilde verilebilecek en geniş anlamında) bir emirdir.

Benim bir hareketi gerçekleştirmemi veya bundan sakınmamı istediğinizi ifade ederseniz veya bunu ima ederseniz ve sizin isteğinizi yerine getirmediğim takdirde bana bir kötülük yapacaksanız, sizin isteğinizin ifade veya ima edilmesi bir emirdir. Bir emir, diğer arzu ifadelerinden, arzunun ifade edilme tarzıyla değil, emri veren tarafın arzusunun dikkate alınmaması halinde bir kötülük yapma veya acı verme amacında olmasıyla ayrılır. Sizin isteğinizi yerine getirmediğim takdirde bana zarar vermeyecekseniz veya veremeyecekseniz, sizin isteğinizin ifadesi, bunu emir kipinde bir cümle ile söylemiş olsanız bile, bir emir değildir. Sizin emrinizi yerine getirmediğim takdirde bana zarar verme gücünüz ve iradeniz varsa, bunu bir rica şeklinde söyleme kibarlığında bulunsanız bile, sizin isteğinizin ifadesi bir emir olacaktır…

Sizin ifade ettiğiniz bir isteği yerine getirmediğim takdirde bir kötülüğe uğrayacak olmam nedeniyle, emriniz beni bağlar veya zorunlu kılar veya bu emre itaat etme ödevi altına girerim.

Emir ve ödev bu nedenle karşılıklı kavramlardır; birinin gösterdiği anlam, diğeri tarafından ima edilmekte veya varsayılmaktadır. Nerede bir ödev varsa, orada bir emre işaret edilmektedir; ne zaman bir emir belirtilmişse, aynı zamanda bir ödev yüklenmiştir.

Bir emre itaat edilmediği takdirde veya (eşdeğer bir ifadeyle) bir ödeve karşı gelinmesi halinde, muhtemelen maruz kalınacak olan kötülük, çoğu zaman yaptırım olarak adlandırılır. Emir veya ödev, bir kötülüğe maruz kalma yaptırımına bağlanmıştır. Bazı yaptırımlar ceza olarak adlandırılır.

O halde emir teriminin kapsadığı fikirler şunlardır: 1. Rasyonel bir varlık tarafından, başka bir rasyonel varlığın yapması veya sakınması gerekenler olarak tasarlanan rasyonel varlığın bir isteği veya arzusu. 2. İkincinin isteği yerine getirmemesi halinde, birinciden kaynaklanan ve maruz kalacağı bir kötülük. 3. Sözcükler veya başka işaretlerle yapılan bir istek ifadesi veya iması.

Egemenin emri, diğerlerinden uyma yükümlülüğü ve bunu sağlayacak yaptırım gücüyle ayrılır. “Bir eylemi yapmamı ya da ondan kaçınmamı gerektiren bir isteğinizi ifade ya da ima ettiğinizde, isteğinize uymadığım takdirde beni sizden gelecek bir kötülük bekliyorsa, isteğinizin ifade ya da iması, bir buyruktur.” Emir yerine getirilmediği takdirde karşısında acı verme, bir kötülüğe maruz kalma ile karşılaşılır.  Emirin yerine getirilmemesi durumda bir kötülük, acı verme uygulaması söz konusu değilse, burada emrin içerik olarak boş olduğu, emir niteliğini taşımadığını söyleyebilir.

Emir ve ödev karşılıklı ilişki içindedirler. Austin’e göre bir buyruğun muhatabı olmak, bir yükümlülük ve bir ödev altında bulunmak demektir. Ödevin söz konusu olduğu her durumda bir ödev yüklenilmiş demektir.

İki tür emir vardır: Bazıları yasalar veya kurallar olarak adlandırılır. Diğerleri ise “nadir veya özel emirlerdir”.

Emirlerin iki türü vardır. Bazıları yasalar veya kurallardır. Diğerleri yerinde bir isim almamıştır ve tam bir şekilde bunları karşılayacak kısa bir ifade de yoktur. Bu yüzden bunları elimden geldiği kadar iyi bir şekilde ifade etmeye çalışmakla birlikte, muğlak ve anlatım gücü düşük bir adlandırma olan “nadir veya özel emirler” ifadesini kullanacağım. Ayrımın şu şekilde ortaya konabileceğini düşünüyorum:

Her emirle, emrin yöneldiği taraf bir şeyi yapmak veya ondan sakınmak zorunluluğu altına girer.

Genel olarak yapmak veya kaçınmak zorunluluğu getiren bir emir, bir yasa veya kural oluşturur. Bireysel olarak, belli bir şeyin yapılması veya bundan kaçınılması zorunluluğu getiren veya belli şeylerin yapılması veya bunlardan kaçınılması zorunluluğu getiren bir emir ise nadir veya özeldir.

Örneğin, hizmetçinize belli bir iş yapması, bir akşam evi terk etmemesi, belli bir gün sabah belli bir saatte kalkması veya gelecek hafta veya gelecek ay boyunca o saatte kalkması emri verirseniz, bu emir nadir veya özel olacaktır. Çünkü emredilen ya da yasaklanan hareket/ hareketler spesifik olarak belirlenmiş veya tayin edilmiştir.

Ama ona sadece o saatte kalkmasını ya da her zaman veya yeni bir emre kadar o saatte kalkmasını emrederseniz, hizmetçinizi yönlendirmek için bir kural koyduğunuzu söylemek doğru olacaktır. Çünkü bu emirle belli bir hareket için emir verilmemiş, ancak emir ona genel olarak belli türde hareketlerde bulunma zorunluluğu getirmiştir.

Bir alaya bir mevziye saldırma, bir mevziyi koruma, bir isyanı bastırma veya mevcut karargâhtan ayrılma emri verilirse, bu emir nadir veya özeldir. Ancak ikinci bir emre kadar her gün talim yapma emri genel bir emir olarak adlandırılır ve bir kural olarak da adlandırılabilir.

Parlamento mısır ihracatını belli bir dönem için veya süresiz yasakladığı takdirde, bu bir yasa veya kural koymak anlamına gelir; bir davranış türü emirle belirlenmekte ve bu türden hareketler genel olarak yasaklanmaktadır. Ancak parlamentonun yaklaşan bir kıtlığa karşı önlem olarak o sırada limanda yüklenmekte olan mısırların ihracatını durdurmak üzere çıkardığı bir emir, egemen bir yasama organı tarafından çıkarılmış olmasına rağmen bir yasa veya kural olmayacaktır. Belli bir miktardaki mısırla ilgili emir, emrin içerdiği negatif hareketler veya yasaklar, konularının sınırlı niteliği ile spesifik veya tekil olarak belirlenecektir.

Yine, mevcut yasalara göre bir suç oluşturmayan bir hareket, egemen erk tarafından tasvip edilmemekte ve bu hareketi gerçekleştirenler yasal olarak masum ve suç işlememiş olsalar da, egemen erk bunların cezalandırılması gerektiği emri verir. Bu durumda spesifik bir ceza emretmesi, genel olarak belli bir tür hareket emretmemesi veya yasak koymaması nedeniyle egemen erkin verdiği emir bir yasa veya kural değildir.

Uygun bir örnekle sonuçlandırırsak, yargı emirleri genellikle nadir veya özeldir, ancak uygulamayı amaçladıkları emirler genellikle yasa veya kurallardır.

Örneğin, yasa koyucu hırsızların asılmasını buyuruyor. Belli bir hırsızlık ve belli bir hırsız için hâkim, yasa koyucunun buyruğu doğrultusunda asılacağı emrini veriyor. Burada yasa koyucu bir hareketin sınıfını veya tanımını belirliyor; bu sınıftan hareketleri genel ve süresiz olarak yasaklıyor ve aynı şekilde genel olarak ihlal halinde ceza verilmesini emrediyor. Bu nedenle yasa koyucunun buyruğu bir yasa veya kuraldır. Ancak hâkimin verdiği emir konuya özgü veya özeldir. Çünkü spesifik bir suçun sonucu olarak spesifik bir ceza verilmesini emretmektedir.

Hemen yukarıda belirtilen ve örneklenen ayrım aslında yerleşik konuşma şekilleriyle tam olarak örtüşmemektedir. Örneğin, parlamentonun o anda limanda bulunan mısırların ihraç edilmesini durdurma kararı, büyük ihtimalle bir yasa olarak adlandırılacaktır, çünkü yasa şeklini almıştır ve egemen bir yasama organı tarafından çıkarılmıştır. Parlamento tarafından müzakere edilerek ve egemen yasakoyucu tarafından yayınlanarak alınmış bir siyasi ve medeni haklardan yoksun bırakma kararı muhtemelen bir yasa olarak anılacaktır, ancak egemen bir monark tarafından, müzakeresiz veya resmi biçimde olmaksızın alınmış benzer bir karar, keyfi bir emir olarak adlandırılacaktır.

Diğer yandan, yasama organına yetki verilmesi yoluyla çıkarılmış birçok emir ise gerçekte yasa olmakla birlikte, genel dilde yasa olarak adlandırılmamaktadır. Çeşitli Yasa Kuvvetinde Kararnameler, kurallara uygun bir şekilde parlamentonun onayına sunulması halinde Bakanlıklar tarafından çıkarılan Emirler, Hayır İşleri Kurulu Planları, Parlamento Kararlarıyla verilen yetkiyle Muhakeme Usulü hakkında veya başka bir şekilde yasama erkinin kullanılmasıyla çıkarılan Emirler ve “Kurallar” da böyledir.*

5.1.4.3.Yaptırım

           Eğer egemenin buyruğuna uyulmazsa, bu halde yaptırım devreye girer. Her yasa bir buyruktur ve buyruğa uymama yaptırımı getirir. Bu yaptırım da şiddet ve zor içeren yaptırımdır (Yaptırımlarla donanmış buyrukları toplamı biçimindeki hukuk tanımı Austincidir).

 “Bir kişinin tasarladığı ve bir başkasına ifade veya ima ettiği bir istek ve isteğin dikkate alınmaması halinde bir kötülüğün yapılacağı ve kötülüğe maruz kalınacağı” bu üç ifadenin her birinde doğrudan veya dolaylı olarak belirtilmektedir. Her biri aynı karmaşık kavramın adıdır. Ancak ayrıldıkları noktalar şunlardır: “emir” sözcüğü doğrudan ve öncelikle bir kişinin ifade ettiği isteğe işaret eder; “ödev” sözcüğü, diğer kişinin kötülüğe maruz kalma ihtimaline, “yaptırım” sözcüğü ise kötülüğün kendisine doğrudan ve öncelikli olarak işaret eder; her bir ifade diğer kavramlara daha az doğrudan ve öncelikli olarak atıfta bulunur. …

Üst olmak, çoğu zaman önde gelmek ve seçkinlikle eş anlamlıdır; örneğin rütbe, servet veya erdemde üst olanlardan söz ettiğimizde durum böyledir.

Ancak burada benim anladığım anlamda alındığında üst olmak teriminin ifade ettikleri şunlar olabilir: Kötülük veya acıyla ötekileri etkileme gücü ve bu kötülüğün korkusu üzerinden onları davranışlarını bir kişinin isteklerine göre düzenlemeye zorlama gücü.

Örneğin, Tanrı yadsınamaz bir şekilde İnsan’dan üstündür. Çünkü onun bizi acıyla etkileme ve iradesine boyun eğmeye zorlama gücü sınırsız ve karşı durulmazdır.

Bir yere kadar, egemen olan bir kişi veya bir kaç kişi tebaa veya vatandaştan üstündür; efendi, köle veya hizmetkârdan; baba çocuktan.

Kısacası, bir başkasını isteklerini yerine getirmeye zorlayabilen kişi, bu iktidarının büyüklüğü ölçüsünde ondan üstündür: Diğeri de aynı ölçüde aşağıdır. …

O halde, üstünlük teriminin (ödev ve yaptırım terimleri gibi) emir teriminde ima edildiği ortaya çıkmaktadır: Bu yüzden “yasalar üstün olanlardan çıkar” ile özdeş bir önermedir. Bildirmeye çalıştığı anlam, öznesinde mevcuttur. …

Bir emre itaat edilmediği takdirde veya (eşdeğer bir ifadeyle) bir ödeve karşı gelinmesi halinde, muhtemelen maruz kalınacak olan kötülük, çoğu zaman yaptırım olarak adlandırılır. Emir veya ödev, bir kötülüğe maruz kalma yaptırımına bağlanmıştır. Bazı yaptırımlar ceza olarak adlandırılır.

Austin’e göre, bir yasa ancak yaptırımla desteklenmiş ise yasadır. Yaptırım yoksa gerçek bir yasa değildir.

Austin hukukun kaynağının egemenin emri olduğunu, hukukun sosyal boyutunu halkın çoğunluğunun egemene itaat etme alışkanlığının oluşturduğunu belirtir. Meşruluk, egemenliğin normatif unsurudur ve paylaşılan alışkanlıklarla tanımlanmaktadır. Bu nedenle yaptırım hukuka uymada alışkanlıkla egemene itaatten sonra gelmektedir. Yaptırım tehdidiyle desteklenen egemenin emri hukukun otoritesini yaratmaktadır. Yaptırım kavramı, “hak edilmiş” kötülük veya geçerli hukukun ihlali ile bağlantılı olarak ortaya çıkar. Austin’in ifadeleriyle hukuka “uyulmaması durumuna kötülük tehdidi eşlik eder”. Bu bağlamda hukuki ödev ve yaptırım kavramı karşılıklılık içinde ele alınır. Zorunluluğun derecesi, zarar olasılığı ve şiddetine tekabül eder.

Yaptırımın Austin’in hukuk kuramı içerisindeki önemli bir rolü, vatandaşların (ya da hukuk kurallarının muhatabı olanların) hukuka uymasının nedenini oluşturmasıdır. Egemenlik konusunda da belirttiğimiz gibi, Austin, egemenin (dolayısıyla hukukun) varlığı için, ahlâkî ya da rasyonel bir gerekçelendirme yapmamıştır. Dolayısıyla, vatandaşların hukuka uygun davranmak için, ahlâkî ya da rasyonel bir gerekçe yoktur. Austin hukukun zorlayıcı gücünü, yaptırımda bulmaktadır. Yaptırım, vatandaşların hukuka itaat etmesinin gerekçesini oluşturmaktadır. Yaptırımla desteklenmemi buyrukların gerçek yasa olmaması, Austin’i, uluslararası hukuku ve anayasa hukukunu reddetmeye götürür. Uluslararası hukuk, yaptırım unsurunun yokluğu yanında, bağımsız bir egemenden de yoksundur. Anayasa hukuku çerçevesinde de, egemenin sınırlanamaz bir özelliği olması ve temel hak bildirgeleri gibi, egemeni sınırladığı varsayılan kuralların herhangi bir yaptırımı olmadığı için, bu hukuk dalını gerçek bir hukuk dalı olarak görmemiştir.

Yasa koyucu, yasayı koyarken bunun ahlaka uygun olmasını, adil olmasını dikkate almayabileceği gibi; yasaya uyanlar da buyruğa yani yasaya, adil olmadığı gerekçesiyle uymama

zlık edemezler. Austin hukukun ahlakla, din ile ilişki içinde olduğunda kabul eder; ancak etkilenmek, hukukun onlardan kaynaklandığını ve onlara uymak zorunda olduğu anlamına gelmez. Etkileşim, kaynak olma bazında gerçekleşmez.

5.1.5.      Austin’in Hukuk Anlayışında Hak ve Ödev Kavramları

Hakkın kaynağı yasadır, diğer bir ifadeyle egemenin emridir. Hukuk alanın dikkate alacağı haklar, egemenin emriyle yaratılmış hukuki haklardır. Hukuk dışında başka kaynaklara dayanan haklar, gerçek haklar değildirler; çünkü hukuk alanında ileri sürülemezler. Austin’e göre, her yasa bir hak yaratmaz, ancak her hak, mutlaka bir yasa tarafından yaratılır.

Emir ve ödev karşılıklı kavramlardır. Hukuk sistemi içinde haktan her söz edildiği durumda ödevden de söz edilmektedir. Buyruğa karşı gelindiğinde yaptırıma maruz kalınacağının belirtilmesi ile bu buyruğun muhatabı,  bu buyrukla bağlı ya da yükümlüdür. Her (pozitif) yasa, doğrudan ya da dolaylı bir buyruğun ifadesidir. Her buyruk, yöneldiği taraf için bir yükümlülük doğurur.  Her yükümlülük ya da ödev (bunları eş anlamı olarak kullanıyorum), pozitif veya negatif niteliktedir. Başka bir ifadeyle, yükümlü olan tarafa, bir şeyi yapması ya da yerine getirmesi veya bir şeyi yapmaması ya da bir şeyden kaçınması buyurulur.

Soru: Austin’in buyruk kuramı, liberal algının (genel fayda uğruna hak ve özgürlüklerin kısıtlanabilmesi, doğal haklara karşı durması) zedelemesi anlamına gelir mi?

Cevap: Austin’in özel mülkiyetin üzerinde onun önemi ve gereği konusunda hiçbir şüphesi yoktur. Bu anlamda liberalizme tam uyumludur. Ancak, mülkiyet hakkının da, tüm hakların doğal hak olmadığı egemen tarafından bahsedilen lütuflar olduğu kabulüyle fark yaratır.

Austin’in Kant kadar bireyci bir liberal olmadığı da vurgulanmaktadır. Kant’ta bireysel hak ve özgürlüklerin asla genel yarar için sınırlanamayıp, ancak başka bireylerin hak ve özgürlükleri ile sınırlanabilirken, Austin’de genel fayda için bireysel özgürlükler sınırlanabilir. Aynı biçimde Locke’dan da farklıdır.

Austin’in bu yaklaşımları, ulus devlet kaygısı ile açıklanabilir. Burada şu önemlidir; çünkü belirli bir yasa koyucu ve yaptırım sistemi yoktur. Böylece ulusal sınırların dışında, itaat edilecek bir baskı egemenlik söz konusu olamamaktadır. Bu halde tek egemen, devletin kendisi olmaktadır. Austin’in İngiliz hukukunu sistemleştirme çabası, tarihsel ulus-devlet kaygılarıyla açıklanabilir.

Austin’de de Hobbes’de olduğu gibi egemene itaat yükü vardır; direnme hakkı yoktur.

.

5.1.6.      İyi Hukuk Sorunu

Austin’e göre hukukun alanı ile ahlakın alanı birbirinden tamamen ayrıştırılarak değerlendirilmelidir. Hukuku bilimsel hale sokmaya çalışan Austin hukukun ahlaka uygun olup olmamasını tartışmaz. Hukuk, pozitif yasalarla ilgilenir ve onların iyi ya da adil olup olmadığı tartışması, hukuk biliminin dışında, politikanın konusudur.

Hukuk alanında yürütülecek tartışma hukukun geçerli olup olmadığı sorunudur. Geçerli hukukun ne olduğunu belirli standartlar çerçevesinde ortaya koymaya çalışan Austin, böylece hukuk ile Tanrısal hukuk, ahlak, gelenek vb. arasında sınırları çizmeye çalışır. Toplumsal hayatta bir çok kural vardır, fakat bunlar hukukun alanı değildir. Mahkeme önüne gelen bir sorun pozitif yasalar çerçevesinde çözülmelidir ve bu yasaların kaynağı da egemenin emridir. Doğal hukuk ve onun adalet görüşü bir yana bırakılmakta ve hukukun tanımı egemenin koyduğu buyruklarla sınırlandırılmaktadır.

5.1.7.      Genel Değerlendirme

Sonuç olarak Austin’in hukuk kuramı, hukukun doğasının anlaşılmasında temel kavramları ortaya koyarak, hukuku basitleştirir. Fakat bu basitleştirme hukuk hakkında temel bir kavrayışa ulaşma açısından gerekli bir bedeldir. Hukukun doğasını kavrama, hukuka özgü kavramların açığa çıkarılması şeklinde gerçekleştiği için Avrupalı hukuk teorisyenlerince kavramsal analiz, hukuk biliminin içinde değerlendirilmiştir. Austin’in çalışmalarının çağdaş yorumcuları da hukuk tartışmalarını tanımlayıcı ve kavramsallaştırıcı olarak ifade etmişlerdir.  Austin’in takipçisi kabul edilen ve Austin’i güncel hukuk tartışmalarına dâhil ederek yeniden ve etkili bir şekilde gündeme getiren H. L. A. Hart (1907-1992) hukuki kavramların analitik incelenmesinin ve ahlakın hukuktan kavramsal olarak ayrılmasının önemine vurgu yapmış, fakat hukukun emredici kuramına çok ciddi eleştiriler de getirmiştir.

Austin’in çalışmalarının bir diğer önemi modern hukukun seküler yapısını ortaya koymasından kaynaklanır. Hukukun kaynağı Tanrı olmaktan çıkarılmış ve dönemin de etkisiyle, insan yapımı hukuk anlayışı üzerine kurulu pozitif hukuk anlayışı etkinlik kazanmıştır. Bugün hukuk eğitimi, Austin’in hukukun içsel doğası üzerine yaptığı çalışmaları temel almaktadır; teoride ve pratikte bu tartışmalar sürekli kendini yeniler.

İlgililere: Ertuğrul Uzun, “John Austin: Analitik Pozitivizm,” Çağdaş Hukuk Düşüncesine Giriş, http://erugrulu.home.anadolu.edu.tr/hfdersnotu_austin.pdf

John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev. Ülker Yükselbaba, Saim Üye, Umut Koloş, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2015.

5.2.            HANS KELSEN (1881-1973)

5.2.1. Kelsen’in Hayatı

Hans Kelsen, normativist hukuki pozitivizm çerçevesinde hukukun ne olduğu sorusuna cevap arayan Avusturyalı bir hukukçudur. 11 Kasım 1881 yılında, o zamanlar Avusturya-Macaristan Krallığının Avusturya bölümünde bulunan Prag’da doğan Kelsen, hukuk derecesini aldıktan sonra 1919 dan 1930’ a kadar Viyana Üniversitesinde Devlet ve Yönetim Hukuku Profesörü olarak çalışmış, 1930 yılında aldığı bir teklifle Avusturya’dan Köln’ e gitmiştir. Kelsen aynı zamanda Alman Anayasa Mahkemesi’nde görev yapmıştır.

Yahudi bir aileden gelen Kelsen, Köln’deki hayatını Hitlerin iktidara gelmesi ile sonlandırarak önce Prag’a, daha sonra Cenevre’ye, ardından ise ABD’ye giderek çalışmalarına burada devam etmiş, 1973 yılında ise hayata veda etmiştir[3].

Hans Kelsen, Anglo-Sakson gelenekten John Austin tarafından ortaya atılan analitik hukuk kuramının en büyük ve önemli kuramcısı olarak dikkati çekmektedir. Hukuk biliminin yanı sıra matematik, felsefe, edebiyat, mantık, fen bilimleri gibi çeşitli konularda da çalışmalar yapmış, saf hukuk kuramını hukukun genel teorisi ve devlet kuramı ile özdeşleştirerek alanında yeni bir çığır açmış, uluslar arası hukuk üzerine çok sayıda çalışması bulunmaktadır.

5.2.2. Hukuk Felsefesi

Kelsen, hukuk açısından bütünlüklü bir sistem kurmuştur: Normativist Pozitivizm. Bu sistem, haklar bakımından bütünlüklüdür. Yani insana ait tüm sorunları kapsayan kuşatıcı sistem kurduklarından değil, hukuka yönelik, sınırlı bir sistemleştirme vardır. Türkçe’ye Saf Hukuk Kuramı olarak geçmiş olan Kelsen’in kuramı orjinalinde Hukukun Saf Kuramıdır. Çünkü Kelsen, hukukun değil kuramın saf olduğunu belirtmektedir.

Peki, Kelsen’in amacı neydi?

Kelsen, döneminin bilimde mantıkçı pozitivist yaklaşımını hukuka uyarlamayı amaçlamıştır. Böylece Kelsen’in amacının hukuku bir bilim haline getirmek olduğu söylenebilir[25].  Kelsen’e göre hukuk teorisinin ödevi, hukuk için gerekli ve sürekli unsurları bir araya toplamak, değişen ve geçici unsurları bir yana atmaktır. Hukukun adalet idesini gerçekleştirmek zorunda olup olmadığı her şeyden önce bir siyaset sorunudur.

Klasik (Viyana ekolü yani mantıkçı pozitivizmin) bilim tanımı: Kendine ait bir konusu olan, genel geçer, evrensel, ampirik gözlemlere dayanan sistemli bir bilgiler bütünüdür bilim. Kelsen de nesnel, genel geçer, her türlü değer yargısından arınmış bir hukuk bilimi yaratmayı düşünür. Mantıkçı pozitivizmin bilim anlayışı, sosyal bilimlere de uygulanmaya çalışılmıştır; Kelsen bunun bir temsilcisidir[26].

Kelsen bunu yaparken bir yöntem arayışındadır da. Yöntem, bir bilgiye nasıl ulaşılacağını gösteren, bilgiye ulaşılması için izlenmesi gereken yoldur.

Kelsen, hukukta da bir bilimsel bilgiye ulaşmak için bir metot arayışındadır. Bizim anlattığımız hukuk metodolojisi dersleri aslında Kelsen’in anlatımıdır. Kelsen hukuk bilimini gerçek bir bilim düzeyine yükseltmek ve bütün bilimlerin ideali olan objektiflik ve kesinliğe ulaştırmak istemektedir.

Kelsen hukuku bir bilim haline getirmek amacını ortaya koyarken şunları savunur: Hukuk, başka bilimlere ait olan konuları dışlayıp, sadece hukuk ile ilgili konularla ilgilenmelidir; hukuk dışı (yani meta-jüridik) alanların hukuk biliminin konusundan dışlanması gerekir.

Neyin hukuk içi, neyin hukuk dışı olduğunu tespit için biçim ve içerik bakımından bir ayrım yapılmalıdır. Kelsen’e göre. Marx’ın aksine, ekonomik alan, hukuk dışıdır. Keza, siyaset, sosyo-kültür değişkenler ve özellikle ahlak hukuk dışı alanlardır ve hukuk biliminin dışına atılmalıdır.

Özellikle ahlakın hukukun dışına atılması bakımından Kelsen pozitivizm yolunu çizmiştir. Kelsen, bu itibarla Yeni Kantçıdır. Çünkü Kant da hukuk ile ahlakı birbirinden ayırıyordu. Ancak Kant ile Kelsen arasında bir fark vardır. Kant’ta pozitif hukuk yanında bir doğal haklar vardır ve dolayısıyla doğal haklar paradigması hukukun içinde yer alırken, Kelsen doğal haklar paradigmasını dışlar. Kant, pozitif hukukun doğal hukuka uyması gibi bir içerikten bahsetmezdi ancak adalet değeri açısından iki alanın (hukuk ve ahlak) bir kesişime sahip olduğunu söylerdi. Kelsen, Kant’tan burada ayrılır ve Austin’e yaklaşır. Hukuk ve ahlak birbirinden ayrıdır (seperation thesis) ve hukuk ile ahlakın ilişkileri incelenebilse de bu inceleme hukuk biliminin dışında kalmaktadır. Hukuk ile ahlakın ortaklığı ya da ayrılığı tartışmasının kendisi hukuk dışıdır. Bu itibarla Kelsen, Kant’tan uzaklaşır, Austin’e yaklaşır.

Kelsen, doğal hukuk ilkelerini yadsır. Yani; Pozitif hukukun doğal hukuka göndermelerle izah edilmesi (pozitif hukukun doğal yasalara dayanması gereği, uyumsuz yasanın hukuk olmayışı vs…) Kelsen için hukuku bilim alanından çıkarır.

Saf hukuk teorisi Kelsen’in deyimi ile pozitif hukukun teorisidir. Kelsen hukukun nasıl olması gerektiği sorununa yani amaç sorununa cevap vermeye çalışmaz, hukukun ne olduğu sorusuna cevap bulmaya çalışır.

Hukukun kendisine ait bir konusunun olması, hukuku bilim alanına taşır: Kelsen’e göre, ekonomik ya da sosyal olgular ve hukuk normunun içeriğini oluşturan meto-jüridik hususlardır ve hukuk bilimi bu olguları incelemez. Dolayısıyla;

1.                  Hukukun kendine ait konusu hukukun içeriği değil, biçimidir. Hukuk bilimi, boş bir form olarak hukuk normunun biçimini analiz eder.

Bu analiz mantıksal bir analizdir (Kelsen burada da Kant’a yaklaşır. Kant için de zihinde bir takım, içi boş kategoriler, formlar vardı ve bilgi bu formlar olmazsa mümkün olmazdı).

5.2.3. Hukukun metodu ne olmalıdır?

Hukuk doğa bilimlerinden başka bir alanı içerir. Doğa bilimi olgular (fenomenler) arasındaki neden sonuç ilişkisinden determine doğa yasalarına ulaşmaya çalışır. Yani doğada yöntem, “olan”ı bir zorunluluk ilişkisi içinde ele almaktadır.

Oysa hukukta durum bu değildir. Hukuk doğadaki nesneleri değil, insan davranışlarını “olması gereken” biçiminde ele alır. Hukuk olması gerekeni söyleyerek normatif özelliktedir. Hukukun normatifliği, onun “olması gereken”i söylediği anlamına gelir.

(Kelsen burada da Kant’a yaklaşır. Kant teorik akıl –  pratik akıl ayrımındakine benzer biçimde burada “olan” teorik akıla, “olması gereken” pratik akla yakın düşmektedir.) Diğer bir ifadeyle hukuk, doğa bilimlerindekinin aksine “olan”ı değil, “olması gereken”i söyler. Örneğin, başkasını kasten öldüren kişi yirmi yıl hapis ile cezalandırılır. Burada olması gereken şey, kasten cinayet işleyen kişinin yirmi yıl hapisle cezalandırılmasıdır. Bu olması gereken, bir sonuç olarak gerçekleşmesi istenen haldir. Oysa bu bir doğa yasası değildir. Yani başkasını kasten öldüren her kişi doğada zorunlu olarak cezalandırılmayabilir. Belki de bu kişiye hiç ulaşılmayacaktır. Doğa kanuna göre bir A olayı meydana gelirse, B sonucu zorunlu olarak gerçekleşir. Doğada nedensellik ilişkisi söz konusudur. Diğer bir ifadeyle hukukun normativizmi, doğadaki gibi zorunlu bir sonuca işaret etmez.

Ahlak da hukuk gibi normatiftir. Kelsen, ahlakın normativitesi ile hukukun normativitesini ayırır. Ahlak bir takım değer yargılarına dayanır ve onlarla birlikte yürür. Oysa Kelsen’e göre, hukuk ahlaktan farklı olarak, değer yargılarına değil, mantıksal bir güzergâha dayanmaktadır. Değer değil, mantık söz konusudur. Değerler teorisi değil, mantıksal yöntemler belirleyicidir hukuk biliminde.

Hukuk normu “olması gerekeni” belirtir. Norm bir kişinin belirli şekilde davranmasını öngörür. Bu nedenle Kelsen’ e göre hukukun alanı olanla değil, olması gerekenle ilgilidir. Bu olması gereken değerlerle ilgili değil, mantıksal zorunluluklarla ilgilidir. Ayrıca, olması gereken, mantıken, olandan çıkmaz. Örneğin, hukuk ekonomik ilişkilerden çıkmaz. Ekonomik ilişkiler olandır. Hukuk ise olması gerekendir. Oysa Kelsen’ e göre hukuk bilimi ekonomiyi içerik almaz. Hukukta olması gerekeni söyleyen normdur. O halde, olması gerekeni söyleyen hukuk normu nereden çıkacaktır?

Kelsen’e göre norm, Austin’in görüşünün aksine, yasa koyucunun iradesinden çıkmaz. Yasa koyucunun iradesinden hukuk çıkartmak, olandan (yasa koyucunun iradesi) olması gerekeni (norm) çıkarmak olur. Zira yasakoyucunun iradesi siyasaldır ve tıpkı ekonomi gibi meta-jüridiktir. Bu nedenle hukuk, siyasetin yani “olan”ın içinden çıkmaz.

Kelsen’e göre hukuk normları hukuk dışı olanlardan çıkmıyorsa nereden çıkar? Başka deyişle, “olması gereken”, “olan”dan çıkmıyorsa nereden çıkar? Kelsen’ e göre olması gereken, mantıken, ancak yine bir olması gerekenden çıkacaktır. Yani olması gerekeni gösteren bir norm, ancak yine bir olması gerekeni gösteren bir başka normdan çıkabilir.

Normun, kendisinden çıkacağı şey bir olgu ya da ahlaki değer değil, kendisinden üstte yer alan bir başka normdur. Bu üstte yer alış bizi normlar hiyerarşisinde götürür.

Dolayısıyla Kelsen, Austin’den ayrılır. Austin’e göre hiyerarşiyi belirleyen yasa koyucunun iradesiydi. Kelsen’e göre ise, yasa koyucunun iradesi ile norm koyması yine hukuksal bir kaynaktan gerçekleşir. Örneğin, meclis yasa yapma iradesini ortaya koyacağı yetkiyi anayasadan alır. Yani yine bir normdan alır.

Devletin hukuk düzeni bir hiyerarşik normlar sistemidir. En alt düzeyde hukuk uygulayan organların, özellikle mahkemelerin çıkardığı normlar vardır. Bu ferdi normlar kanunlara dayanır. Kanunlar, kanun koyucu tarafından çıkarılan genel normlardır. Hukuk düzeninde bundan sonra yeri örf ve adet hukuku alır. Kanunlar ve örf ve adet kuralları da anayasaya dayanır. Anayasanın pozitif normlar sisteminde en yüksek yere sahip olduğu varsayılır. Pozitif normlar insan davranışları tarafından ihdas edilen normlardır. Daha alt düzeydeki normlar kendi yürürlüklerini daha üst düzeydeki normlardan alırlar. Anayasa normları kendi yürürlüklerini pozitif bir hukuk normundan almazlar, fakat hukuk düşüncesinin varsaydığı Grundnorm’dan (temel normdan) alırlar. Temel norm, hukuksal düzende yer alan diğer normların geçerliliğine ilişkindir, yoksa temel normdan diğer normların içerikleri çıkarılamaz.

Grundnorm insan ürünü değildir, ilahi de değildir. Kelsen’in en çok eleştirildiği yer de burasıdır. Tüm hukuk sistemine geçerliliğini veren, kendisi başka bir normdan ya da değerden yahut olgudan çıkmayan bir norm varsayımına dayanır. Kelsen burada, hep kaçmaya çalıştığı bir alana hapsolmuş olur ve bu varsayım açıklayıcı değildir. Kelsen’in hukuk sisteminde varsayımsal bir temel normdan başlayan ve mahkeme kararı veya idari işlem şeklinde ferdileşen bir normlar hiyerarşisi söz konusudur.

Kelsen’e yönelen diğer bir eleştiri biçimsel uygunluğu hukuk olmada yeterli unsur saymasıdır. Kelsen’e göre adaletle ilgili yargılar objektif bir değerlendirmenin konusu olamazlar. Adaletle ilgili yargılar hukuki yargıların tersine ahlaki veya siyasi içeriklidirler. Adaletin standardı olarak kullanılan normlar kişiden kişiye değişir ve bunların birbiri ile uzlaştırılması çoğu kez imkansızdır. Kelsen’e göre doğal hukukun adalet inancı aslında sübjektif çıkarların objektifleştirilmesi olarak ortaya çıkmaktadır[27]. Bu nedenle Kelsen’e yönelik eleştirilerden biri de bu bağlamda son derece adaletsiz bir içeriğe sahip olsa da, biçim olarak, normlar hiyerarşisine, usule uygun oluşturulan yasaların hukuk sayılamayacağı eleştirisi söz konusudur. Bir diğer eleştiri ise, Kelsen’in doğal hakları yok sayması ve hakkı norm sayesinde var saymasıdır.

Kelsen’in hukuk sisteminin özelliklerinden öne çıkanlar aşağıdakiler şeklinde sıralanabilir;

- Kelsen’e göre kamu hukuku özel hukuk ayrımı yoktur. Çünkü Kelsen’e göre hukuk sitemli bir bütündür. Kelsen, hukuk normlarının piramide benzer bir yapı oluşturduklarını kabul etmektedir. Bütün hukuk, piramidin en tepesinde bulunan, en genel, en soyut olan normdan başlar. Normlar hiyerarşisinde en genel, en soyut normdan en özel, en ferdi ve en somut norma doğru bir geçiş söz konusudur. Kamu hukuku kuralları da, özel hukuk kuralları da aslında aynı bütünlüklü sistemin ayrı olmayan unsurlarıdır.

- Kelsen, hukuk devleti düşüncesine de çok yer vermez. Bu Kelsen’in hukuk devletine bir antipati duyduğu olarak algılanamaz. Çünkü Kelsen’e göre hukuk devlet demektir; yani devleti devlet yapan hukuktur. Hukuk ve devlet özdeş kabul edilmektedir. Örneğin, devletin unsurları hukuksal olarak tanımlanmış ve belirlenmiştir. Dolayısıyla devletin varolması, hukukun varolması demektir aynı zamanda. O halde, hukuktan önce bir devlet olmadığına göre, hukuk ile devleti ayrı görmemek gerekir.

Hukuku yaratan kişiler hukuk düzeninin organlarıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzenini yaratan kişiler devletin organlarıdır. Dolayısıyla devlet ve hukuk birbirinden ayrı kavramlar değildir.

-                     Austin ve onun izinden giden analitik pozitivistler, hukuk kuralının temel özelliklerinden biri olarak yaptırımı öngörmüşlerdir. Kelsen’e göre ise hukuk analitik pozitivistlerin zannettiği gibi belirli bir otorite tarafından “zorlanan” bir kural değildir. Fakat hukuk öyle bir normdur ki, belirli bir zorlamayı yaptırım olarak içermektedir. Saf hukuk teorisi hukuk normunu hipotetik hüküm olarak nitelendirmekte ve bu hipotetik hükümde suç temel şart, yaptırım da sonuç olmaktadır. Örneğin hırsızlık yapan cezalandırılmalıdır, hukuk normu koşullu (hipotetik) bir hükümdür. Hukuk normu aslında, hukukun yasakladığı fiil ile yaptırım arasındaki ilişkiyi göstermektedir.

- Saf Hukuk Teorisi, devletler hukukunun gerçek bir hukuk sayılabileceği varsayımından hareket eder. (Austin uluslar arası hukuku, egemenin ve yaptırımın yokluğundan dolayı hukuk olarak görmez.) Çünkü devletler hukuku, bir hukuk sistemi için gerekli bütün temel unsurlara sahiptir. Devletler hukuku,  devletleri karşılıklı davranışlara zorlamakta, aksi yapıldığı zamanda yaptırım uygulanmasını öngörmektedir. Devletler hukukunun yaptırımları misilleme ve savaştır. Fakat devletler hukuku henüz ilkel bir aşamadadır. Çünkü devletler hukukunda yaptırımın kullanılması devletin kendisine bırakılmıştır.

       Ulusal ve uluslar arası hukuku birbirinden farklı kabul eden düalist görüşü Kelsen reddeder. Hem ulusal hukuk, hem de uluslar arası hukuk, pozitif hukuk sistemleri kabul edilecek olursa, bunların her ikisini de geçerli saymak gerekecektir. Bu nedenle bunların her ikisinin de aynı normlar sistemine dahil bulunduğunu ve birbirini tamamladığını kabul etmek uygun olacaktır. Saf hukuk teorisi pozitif devletler hukukunu analiz ederek, ulusal hukuk düzenlerinin üstünde eşit bir normlar düzeni bulunduğunu ve bu normlar düzeninin milli hukuk düzenlerini evrensel bir hukuk düzeni içinde birleştirdiğini kabul eder[28]. 

İradeci Pozitivizm ve Normativist Pozitivizmin (Kelsen) paylaştığı ortak noktalar vardır.

1.                  Hukuk ile Ahlak ayrılır:  Doğal hukuk karşıtlığı vardır. Bunun İngilizcesi  “Seperation Thesis” (ayrılabilirlik tezi) dir. Doğal hukuk karşıtlığı hukuksal pozitivizmin en belirleyici özelliğidir. Doğal hukuka göre hukuk, adalet değeri dolayısıyla, ahlaktan ayrı değildir. Kelsen’e göre, hukukçunun işi ahlak meselesi değildir. Hukukçu, hukuk ile uğraşmak durumundadır. Hukuksal pozitivizme göre hukuk, hukuk olmayanların ondan ayrı tutulmasıyla tanımlanır.

2.                  Hukuksal Pozitivizmde hukuk ayrı ve bağımsız bir bilim haline getirilmeye çalışılır. Doğal Hukuka karşı olmak burada da karşımıza çıkar.

Bunun bir tarihsel-konjoktürel karşılığı vardır. Bilimde pozitivizmin etkinliği, doğa bilimlerinin pozitivist yöntemleri hukuka da uyarlanmaya çalışılmıştır. Bilimsel pozitivizmde sadece ‘olan’ın incelenmesi, ‘olması gereken’lerin ise, eğer bir bilim olacaksa hukuktan ve Jurisprudence’in (hukuk bilimi) inceleme alanından çıkarılmalıdır.

Olan hukuk ise pozitif hukuktur. Hukukçu, bu somut, algılanabilir pozitif hukuku incelemelidir; deneyimlenebilir, tecrübi bir özelliği olmalıdır hukukçunun.

3.                  Austin’de hukukun kaynağı, Tarihçi Hukuk Okulu’nun aksine örf ve adet değil, tamamen insan aklının ve iradesinin ürünüdür. Austin’in önemi İngiliz hukukunun sistematize edilmesinde oynadığı rolden gelir. Austin, yazılı hukukunun önemi üzerinde durarak İngiliz Hukuk sisteminde yazılı kanunların önem kazanmasında rol oynamıştır.

6. ÇAĞDAŞ HUKUK FELSEFECİLERİ

         6.1. JOHN RAWLS (1921-2002)

           6.1.1. Hayatı

          John Rawls, Baltimore'un en seçkin avukatlarından biri olan William Lee Rawls ve Anna Abell Stump Rawls'un oğlu olarak Baltimore, Maryland’de doğdu. Beş erkek çocuktan ikincisi olan Rawls’un iki kardeşi ondan bulaşan hastalıklar nedeniyle birer yıl arayla hayatlarını kaybettiler. Bu iki trajedi Rawls’un hayatını oldukça etkilemiştir. 1939 yılında ağabeyi gibi o da Princeton Üniversitesine gitti ve yüksek şeref derecesi summa cum laude ile mezun oldu. Yüksek Lisans da Princeton’da çalışmaya devam eden Rawls 1943 yılında Bachelor of Arts olarak mezun oldu.  Sonra orduya yazılan Rawls, II. Dünya Savaşı sırasında Pasifik'te piyade olarak hizmet etti. Pasifik’teYeni Gine’yi, Filipinler’i dolaştı ve Japonya’da bulundu; burada, Hiroşima bombalamasının sonrasına tanıklık etti. Bu tecrübe sonrasında, 1946’da ordudan er olarak ayrıldı. Kısa bir süre sonra Princeton'a etik felsefesi üzerine doktora yapmak için geri döndü. 1950’de Princeton’da Doktora’sını tamamladıktan sonra 1952’ye kadar burada ders verdi. Bu tarihte, Oxford Üniversite’sinde (Christ Church) Fulbright bursu kazandı. Burada, liberal siyaset kuramcısı ve tarihçi Isaiah Berlin ve hukuk kuramcısı H. L. A. Hart’ın görüşlerinden etkilendi. Birleşik Devletlere döndükten sonra Cornell Universitesi’nde dersler verdi ve 1962’de, Cornell’da profesör oldu. Kısa süre sonra da MIT’de dersler verdi. Aynı yıl kırk yıl çalışacağı Harvard Üniversitesi felsefe bölümünde görev aldı.

        1971 yılında ona büyük ün ve akademik saygınlık getiren A Theory of Justice (Adalet Teorisi) adlı çalışmasını yayınladı. Bu kitabı tam 27 dile çevrilmiştir.  1993 yılında Siyasal Liberalizm (Political Liberalizm) adlı çalışması yayınlandı. 1995’te çalışmasının önüne ciddi bir şekilde engel oluşturacak olan ve birçok defa yaşayacağı felçten ilkini yaşar. Buna rağmen, uluslararası adalet hakkındaki görüşlerini en bütüncül haliyle açıkladığı Halkların Yasası (The Law of Peoples) adlı kitabını tamamlayabildi ve ölümünden kısa süre önce Kasım 2002'de “A Theory of Justice” adlı kitabına yönelik eleştirilere cevap niteliğinde “Justice As Fairness: A Restatement”ı yayınladı.

Türkçe’ye Çevrilmiş Eserleri

John Rawls, Siyasal Liberalizm, İstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2007

John Rawls, Halkların Yasası, İstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2007

6.1.2. Rawls’un Adalet Kuramı ve Dağıtıcı Adalet

Rawls, liberal Amerikan geleneği içinde siyaset ve hukuk felsefecisi olarak önem taşımaktadır.

Rawls’un derdi nedir?

Rawls’un amacı adil ve istikrarlı liberal bir toplum için toplumun tüm kurumlarına yön verecek temel adalet ilkeleri bulmaktır. Pratik bir amaç güden Rawls, bu nedenle hak ve özgürlüklerin felsefi temelleri gibi konularda tartışma yürütmez. Ona göre çağdaş demokratik ve liberal toplumlar temel hak ve özgürlükleri zaten genel olarak kabul etmişlerdir. Bu koşullarda yapılması gereken hak ve özgürlüklerin daha etkin bir şekilde hayata geçirilmesi ve eşitliğin bunlarla uyumlu şekilde geliştirilmesidir. Özetlersek:

1. Liberal bir düzen içinde çoğulcu bir toplumda insanlar barış ve huzur içinde nasıl yaşayabilir? sorusu onun derdidir Rawls’un. Çağımızın liberal toplumunun ihtiyaçlarına cevap verme arzusu var.

2.  Adalet sorunuyla ilgili olarak, kaynakların, zenginliklerin toplumda nasıl dağıtılması gerektiğine dair bir derdi de var.

A Theory of Justice adlı çalışmasında Rawls, hem klasik liberalizmle ilişkilendirdiğimiz bireysel haklara hem de sosyalist ve radikal demokratik geleneklerle ilişkilendirilen eşitlikçi bir ideal olarak hakça dağıtma bağlı bir adalet anlayışı önerdi—adını “hakkaniyet olarak adalet” koydu.

Rawls’a göre, hakaniyet olarak adalet “özgürlükle eşitliğin uzlaştırılması” amacını taşıyordu. Eseri, ABD ve diğer ülkelerde siyaset felsefesi açısından çok geniş çaplı ve etkili bir tartışma başlatı ve takiben, sosyal adaletle ilgili bütün tartışmalar için zemini oluşturdu.

          Rawls, günümüz liberal düzenin içinde kalmak kaydıyla, yapılacak kimi revizyonlar ile çoğulcu ve barış içinde bir arada yaşamanın nasıl mümkün olacağını ve toplumsal kaynaklarının nasıl dağıtılacağını düşünür. Ama koşul, liberalizmin sınırlarında gerçekleştirmektir.

Rawls bu düşüncelerini bir toplum sözleşmesi ile tevrize etmiştir. Klasik toplum sözleşmecilerinden ayrıldığı noktalar da vardır. Yeniçağ toplum sözleşmecilerinden ayrıldığı nokta; Yeniçağ toplum sözleşmecileri genellikle devletin ortaya çıkışının nasıl’ını ve iyi bir yönetimin nasıl olması gerektiğini kuramlaştırmışlardır. Bu toplum sözleşmecileri Kant ile bitmiştir.

Rawls’un toplum sözleşmesinde amaç ise, devletin nasıl ortaya çıktığı ve iyi bir yönetim değil; farklı kimliklerde ve tanımlarda olan insanların liberal ve çoğulcu bir biçimde bir arada yaşamalarının ve adaletli bir dağılımın yapılmasına dair ilkeler olmasıdır[29].

Rawls’un bir başka özelliği, Anglo-Amerikan sistemi içinde olsa da, yarara dayalı olmayan bir devlet teorisi inşa etmek olmuştur. Yararcılık en fazla insanın en büyük mutluluğunu amaçlar. Oysa Rawls’a göre, bu yararcılık toplumun azınlıkta kalan kesimlerinin çoğunluğun yararı için azınlığın araç edilebilmelerine yol açabilir. Bu itibarla Rawls Yeni Kantçıdır. Yani Kant’taki gibi insanların herhangi bir biçimde araç olmamaları gerektiği düşüncesindedir.

Rawls, yararcıları adalet ve hak anlayışları açısından eleştirmektedir. Onları, insan denen varlığı ve onun ayrılmaz bir parçası olan haklarını yarar ilkesine kurban etmekle suçlar. Yarar ilkesinin açılımı, çağdaş liberalizmin savunduğu özgürlüğün, insan haklarının, iyi yaşam arayışında adaletin önceliği ile derin bir çatışma hali içindedir. Özellikle, yarar ilkesi, azınlıkta kalan grupların ezilmesine ya da çoğunluğun hoş karşılamadığı inanca, alışkanlıklara, geleneklere sahip bireylerin ayrımcılığına izin veriyor gözükmektedir. Bu nedenle, yararcıların savunduğu en fazla sayıda insanın en büyük mutluluğu ilkesi, bireyin haklarını feda etmekte ve onun çoğunluğun baskısına karşı savunmasız bırakmaktadır. Bu tutum, Rawls açısından ahlaki ve siyasal olarak savunulamaz karakterdedir. Rawls’un, her bireyin toplumun bütününün refahı adına bile çiğnenemeyecek adalete dayalı bir dokunulmazlığı olduğunu belirtirken yararcılığa karşı kesin bir tavır aldığı gözlenmektedir. Rawls’ın faydacılığa yönelik eleştirilerinin temelinde Kantçı ahlak anlayışı yatar. Buna göre insanin ahlaki otonomisini belirleyen bir ilke olarak insanın kendinde amaç olması faydacılığın bireyi ezen yaklaşımına karşıt olarak geliştirilmiştir. Rawls, toplumun ortak yararına olsa bile bireyin hak ve özgürlüklerinin dokunulmayacak sınırlarını koyar. “(A)dalet bazılarının özgürlüğündeki eksilmenin, başkaları tarafından paylaşılan daha büyük bir iyi ile haklı kılınmasını kabul etmez.”

Rawls Anglo-Amerikan düşüncesindeki yararcılığı eleştirmektedir. Austin, egemenin koyduğu yasaların en fazla sayıda insanın en büyük mutluluğunu sağlamasına dayanmaktaydı. Oysa Rawls’a göre bu bakış açısı, azınlık gruplarının dışlanmasına ve ayrımcılığa uğramasına yol açmaktadır. Yararcılık, bireyin faydasını genel faydaya feda etmektedir. Oysa Rawls’a göre bu, asgari ahlaki ilkeler gözetilerek gerçekleştirilecek bir toplum sözleşmesi fikri ile sağlanabilecektir.

Rawls’un toplum sözleşmesi, klasik toplum sözleşmeleriyle ortak yanlara da, elbette, sahiptir.

Doğal yaşama dönemi: Toplum sözleşmesi yapılmadan önceki durumdur. Rawls bu duruma “orijinal durum” ya da “başlangıç durumu” demektedir. Peki, toplum sözleşmesi yapılmadan önceki bu başlangıç durumunda insanların vaziyeti nedir?

        Rawls, başlangıç durumundaki insanları birçok bilgiden mahrum bırakmıştır, ama onları liberal birey tasarımına uygun olarak eşit ve özgür kılmıştır. Bu eşitlik ve özgürlük, toplumsal sözleşmeyi yapacak olanların otonomilerini sağlamaları için temel bir koşuldur. Rawls’un sözünü ettiği bireyler rasyoneldirler. Kısaca Rawls’a göre başlangıç durumunda bireyler eşit, özgür ve akılcıdır (yani hesap kitap yaparlar). Hobbes’un aksine, Rawls kötümser değildir. Başlangıç durumundaki kişilerin birçok bilgiye ulaşmalarını engelleyecek bir peçeleri vardır: Cehalet peçesi (veil of ignorance). Bu peçe sayesinde şu bilgileri bilmemiz engellenmiştir:

-          Bireylerin toplumsal konumları, statüleri ve rolleri

-          Bireylerin doğal yetenekleri

-          Belirli bir iyi kavramı

Yani bireyler kadın ya da erkek, yönetici ya ad yönetilen mi; zengin mi yoksul mu, siyah mı beyaz mı olduklarını; doğal yeteneklere sahip olup olmadıklarını; zeki ya da gerizekalı olup olmadıklarını; genç ya da yaşlı olduklarını bilmezler. Ayrıca hangi dine mensup olduklarını, hangi ahlaki değer ve ilkelere bağlı olunduğu da bilinmemektedir.

        Bu başlangıç durumunda, insanlar bir “bilgisizlik peçesi”nin ardından bakarlar dünyaya. Bu nedenle;

Hiç kimse toplumdaki yerini, sınıfını, sosyal statüsünü bilmez, doğal iyiliklerin dağılımındaki talihine, yeteneklerine, zekasına, gücüne vs. ilişkin bir fikri de yoktur. Hatta kişilerin iyiliği nasıl kavradıklarını ya da özel psikolojik eğilimlerini de bilmediklerini varsayacağım. Adalet ilkeleri bir bilgisizlik pecesinin ardından seçilir. Bu da ilkelerin seçiminde kimsenin doğal şanstan ya da toplumsal koşullardan dolayı avantajlı ya da dezavantajlı olmamasını sağlar. Herkes benzer bir konumda olduğundan ve hiç kimse de kendi özel durumunun yararına olacak ilkeleri bilecek durumda olmadığından adalet ilkeleri adil bir uzlaşma ya da pazarlığın ürünüdür.

Rawls bu tahayyül

e toplumdaki bireylerin birbirlerine göre nötr olmalarını sağlamak için başvurur. Yani, kişilerin yukarıda sayılan özellikleri, adalet ilkelerini saptarken ve toplum sözleşmesini yaparken kendilerine avantajlı ve pazarlığı eşit şartlarda yapmayı engelleyecek düşüncelere sahip olmamasını sağlamaya yöneliktir.

        Ayrıca cehalet peçesiyle kişisel zevklerimizle ilgili bilgiden de uzaklaştığımız için, riske girmeyi mi severiz yoksa güvenliği mi yeğleriz konusunda da akılcı bir tercihe ulaşıp ulaşamayacağımız bir başka sorundur. Rawls akıllı tercih konusunda bir “maksimin” stratejisi önermektedir. Buna göre en kötü duruma düştüğümüzde, alacaklarımızı maksimuma çıkarmak akılcı bir tercihtir. Rawls’a göre bu durum, toplumda hangi yeri ele geçireceğinize en kötü düşmanınızın karar verdiği varsayımı üzerinden akıl yürütmeye benzer.

Ortaya çıkan sınırlamalar, bir kişinin bir pratiği tasarlarken düşmanının onun yerinde olduğu düşüncesine dayanır. Kararların, düşmanın istekleriyle oluşturulması sorunlu bir anlayıştır. Rawls’un bu yaklaşımı maximin kriter olarak değerlendirilir. “Maximin”, minimum ödemeleri maksime çıkarma seçeneğine referans yapar. Yani karar veren, en kötü çıktıyı üreteni bulmak için her birinin mümkün sonuçlarını dikkate alır. Bu riske girmeme stratejisidir. Bunu örnekle açıklarsak Bugün yağmur mu yağacak, güneş mi açacak belli değil. Yağmurluğumu yanıma alırsam, yağmur yağarsa yağmurluğum yanımda olduğu için sorun olmaz. Yağmazsa ve yağmurluk üstümde olursa, yağmur yağıp yağmurluksuz kalmaktan daha iyi durumda olurum.

İşte bu eşit ve nötr koşullar altında, rasyonel bireyler bir takım adalet ilkelerini bulmaya çalışıp bir toplum sözleşmesi gerçekleştireceklerdir.

Rawls bu durumda insanların adil bir toplumda geçerli olacak iki temel adalet ilkesini benimseyeceklerini düşünür.

İlkelerden ilki, eşitlik ilkesiyken ikincisi birinciye bağlı olarak toplumsal refahın, kaynakların dağıtımı ile ilgilidir.

Birinci ilke: Herkes, temel hak ve özgürlükler sisteminden eşit pay alacaktır.

Birinci ilke, refah ve kaynakların dağıtımı ile ilgili olan ikinci ilkeden hiyerarşik olarak üstündür. Yani ikinci ilke uğruna, toplam refahı, zenginlikleri arttırmak için dahi bireyin temel hak ve özgürlüklerinden fedakarlık yapmaları istenmeyecektir. İlk ilkeye göre—temel özgürlüklerde eşitlik—her vatandaşın en geniş temel kişisel ve siyasal özgürlükler sisteminden faydalanmaya hakkı vardır ve bu sistem, diğer vatandaşlar için tasarlanmış benzer bir özgürlükler sistemiyle uyumlu olmalıdır.  Özgürlüğün önceliği ilkesi Rawls’da mantıken özgürlük olarak tanımlanabilecek herhangi bir şeye genel bir öncelik anlamına gelmemektedir. Rawls, “temel özgürlükler” olarak adlandırılabilecek liberal demokrasilerin standart yurttaşlık hakları ve siyasi haklar için –seçme ve seçilme hakkı, ifade özgürlüğü, davaların yürürlükteki yasalara göre ele alınması, hareket serbestisi vs.- için bir özel koruma alanı belirlemiştir.

İkinci ilke ise, kaynakların dağıtımı ve dağıtıcı adalet ile ilgilidir. İki alt ilkeden oluşur.

İkinci ilkenin ilk alt ilkesi, fırsat eşitliğidir. Kamusal, resmi göre ve pozisyonların herkese açık olması ve belirli bir elitin elinde, tekelinde olmamasıdır. Bu, görev ve pozisyonların, liyakat esasına göre, toplumdaki herkese açık olması demektir (Oysa burada bir sorun vardır. Yani liyakatin kriter alınması önemlidir; ancak örneğin bir doktor olmak için gereken liyakati sağlayacak eğitimin de eşit biçimde sağlanması gerekir).

İkinci ilkenin ikinci alt ilkesi hiyerarşik olarak ilk alt ilkenin altında bulunur. Yani fırsat eşitliği ilkesi bu ikinci alt ilkeden önce gelmektedir.

Rawls, gelir ve refahın, tüm kaynakların toplumdaki herkese eşit biçimde dağıtılması gerekmediğini, rasyonel bireyin de bunu istemeyeceğini düşünmektedir. Ona göre adaletsizlik, katlanılamayacak ölçüdeki eşitsizliklerdir. Katlanılabilecek eşitsizlikler ise adaletsizlik yaratmazlar. Rasyonel bireyle, katlanabilecek eşitsizliklere itiraz etmezler.

İşte ikinci alt ilke burada karşımıza çıkar.

İkinci ilke: Gelir ve refahın dağıtımında ortaya çıkarılacak eşitsizliklere izin verilir; meğer ki, bu eşitsizlik toplumdaki en dezavantajlı kesimin lehine olsun. Bu ilkeyi “en dezavantajlı kesimin lehine olma” olarak isimlendirebiliriz.

Bu ise kazan-kazan ilkesi ile mümkün olur. Toplumun en alt gelir seviyesindeki kimselerin elde ettikleri gelirin de artması koşuluyla, siz de gelirinizi arttırabilirsiniz. Örneğin, en başta bir bürokratın da yöneticinin de ve bir terzinin de beş birim geliri olduğunu düşünelim. Bürokratın gelirinin dokuz, yöneticinin gelirinin sekiz olması ancak terzinin gelirinin de artması ve en az altı olması ile uygun ve katlanılabilir bir adaletsizlik olarak görülebilir ve bu aslında bir adaletsizlik değildir.

         Fark ilkesi olarak adlandırılan bu ikinci ilke ile keyfilik sorununa farklı bir çözüm sunmaktadır.  “Hak edilmemiş doğal eşitsizliklerin etkisi yüzünden kimsenin zorluk çekmesi gerekmese de böyle bir etkinin varlığından herkesin yararlanabileceği durumlar da olabilir. Hiç kimse doğal yeteneklerinden yararlanmayı hak etmemiştir; ama “doğal piyango”da daha az şanslı olanların yararına çalıştıklarında bu yararın ortaya çıkmasına izin vermek gayriadil değildir. Fark ilkesi de tam olarak bunu söylemektedir.” Yani fark ilkesi, doğal yetenekleri nedeniyle daha fazla gelir beklentisi içinde olanlar “ancak ve ancak toplumun en az avantajlı konumdaki üyelerinin beklentilerine katkıda bulunuyorsa adildir.” Fark ilkesi kişilerin yetenekleri geliştirdiği koşulları diğerlerine aktarmaktansa, yetenek sahiplerinden yararlanma için ileri sürülecek iddia için moral zemin sağlar.

Diğer bir deyişle, düşünce deneyimizdeki sözleşmecilerin mantığına göre toplumda “adalet” herkesin mutlak olarak eşit olmasını gerektirmez, bazı sosyal ve ekonomik farklılıklar, yani eşitsizlik durumları da meşru olabilir, fakat bu durum ancak ve ancak söz konusu eşitsizlik toplumdaki en düşük seviyeli insanın lehine bir sonuç verecekse geçerlidir. Bu anlamda toplumda insanları işlerine motive eden veya girişimci kılan bazı ödüller, mesela para kazanmak gibi amaçlar çerçevesinde zengin, fakirlerden ayrışmış olmak sosyal açıdan “adil” sayılabilecektir, ama bu eşitsizliklerin en fakir insanlara yarar sağlayacak bir karaktere sahip olması bunun önşartıdır. Dolayısıyla her eşitsizlik, ancak toplumun en kötü durumda olan üyesini mutlak eşitlik durumunda olacağından daha iyi duruma getirirse meşru kabul edilebilir. Mesela mutlak eşitlik durumunda herkesin 10 birim gelir elde edeceğini varsayalım. Eğer eşitsizliklere izin verdiğimizde bazı insanlar bazı yöntemlerle 10 birimin üzerine çıkıyor ve başka bazı insanlar bu yüzden 10 birimin altına düşüyorsa bu gayri adildir. Fakat zengin olmaya izin verdiğimizde bunun ortaya çıkaracağı sinerji ile zengin 40, fakir 20 birim gelir elde ediyorsa ve kimsenin durumu mutlak anlamda düz bir eşitlikte olacağından daha kötüye gitmiyorsa, yani fakirin 10 birimden 20 birime çıkabilmesini zenginin girişimciliğine borçluysak ortaya çıkacak zenginlik, farklılık, eşitsizlik meşru ve adildir.

6.2. RONALD DWORKİN (1931 -2013)

          6.2.1. Hayatı

(11 Aralık 1931 – 14 Şubat 2013), hukuk ve siyaset felsefesine etkili katkılarda bulunan Amerikalı filozof ve anayasa hukukçusudur. New York Üniversitesi Frank Henry Sommer Hukuk ve Felsefe Profesörü ve University College London Fahri Hukuk Profesörü olan Dworkin, Yale Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Oxford Üniversitesi’nde öğretim üyeliği yaptı. "Dünya çapında etki yaratan öncü bilimsel çalışmalarından" dolayı beşeri bilimler dalında 2007 Holberg Uluslararası Anma Ödülü'ne layık görüldü. The Journal of Legal Studies adlı hukuk dergisinde yer alan bir ankete göre Dworkin, yirminci yüzyılın en çok atıfta bulunulan ikinci Amerikan hukuk bilginidir. Eserleri:

·         A Matter of Principle (İlke Meselesi)

·         Law’s Empire (Hukukun İmparatorluğu)

·         Life’s Domination (Hayatın Hakimiyeti)

·         Freedom’s Law (Özgürlüğün Hukuku)

·         Hakları Ciddiye Almak (Taking Rights Seriously), Dost Kitabevi, 2007

         

 6.2.2. Dworkin’in Hukuk Anlayışı

Dworkin, Rawls’un aksine, saf bir hukuk felsefecisidir. O da bir sistem kurmuştur; ancak bu sistem hukuk alanına münhasır bir alt sistemdir. Genel bir sistem filozofu değildir.

Dworkin, ileri surduğu hukuk ve hukuk kuramı yaklasımının hukuk ve ahlak arasındaki (‘kavramsal’ ve ‘zorunlu’) kesin bir ayrımı reddetmesi anlamında, bir doğal hukukçudur. Ayrımı yadsımak, elbette ki bu ikisinin aynı olduğunu kabul etmek değildir; Dworkin, ahlakın neyi gerektirdiğini bilen bir kisinin, hukuk sisteminin iceriğini de bileceğini soylemez (hiçbir doğal hukuk kuramı da, geleneksel ya da baska turlu, böyle bir iddiada bulunmaz). Kavramsal bağlantı iddiası, ahlaki değerlendirmelerin hukuk sisteminin iceriğinin belirlenmesinin zorunlu bir parcasını olusturmasıdır. Dworkin’in yaklasımında, daha onceki resmi eylemlerin farklı yorumları arasında yapılacak tercih, hangi yorumun hukuk sistemini daha ahlaki gosterdiğini belirleme haline gelir. Dolayısıyla, Dworkin’in yaklasımında, ahlaki ya da değerlendirici sorunları dikkate almadan ‘hukukun ne olduğu’ belirlenemez.

Dworkin’e göre, - ilan edilmiş yasalar ve yargı kararları da dahil olmak üzere- gecmisteki tum resmi eylemlerin, sadece, belirli bir konuda hukukun neyi gerektirdiğine iliskin en iyi kuramı olusturmada kullanılacak ‘yoruma hazırlayıcı veriler’ olduğunu unutmamamız gerekiyor. Dolayısıyla, yargı kararları, hukukun ‘gercekte ne olduğu’na, esasında neyi gerektirdiğine ilişkin hataya açık tahminlerden başka bir sey değildir. (Daha iyi) yargı kararlarının ulaşmaya çalıştığı bazı idealler bulunmaktadır.

Dworkin’in teorisinin doğal hukuk ya da pozitivist yaklaşım içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gerçekten de zor bir saptama olarak gözükmektedir. Çünkü yaklaşımı ne bütünü ile doğal hukuk ne de pozitif hukukla örtüşmektedir. Onun doğal hukuk ve hukuksal pozitivizmin tam ortasında bir yerde durduğu söylenebilir. Dworkin’in kendi açıklamaları da göz önünde tutulduğunda bizi bu noktaya getiren şu hususların öne çıktığı görülmektedir:

a)         Dworkin, doğal hukukçu eğilimi olmasın rağmen, genel olarak hukuk kavramlarındansa tarihsel olarak belirli bir hukuki sisteminin övgüye değer yanları ve hatalarıyla ilgilenmektedir. Doğal hukukçu kimliğine rağmen Dworkin, evrensel ve zamanı aşan hukuk kavramı yerine belirli bir hukuk sisteminin tarihsel açıdan doğru ve yanlışlarıyla daha çok ilgili olup, objektif ahlaki değerlerden çok “kurumsal (geleneksel) destek” diye isimlendirdiği transandantal (aşkın) değil, immanent (içkin) yani o sisteme özgü yerleşik değerleri dikkate almaktadır. Ayrıca hukuki yükümlülüklerin dinden ya da diğer metafizik prensiplerden çıkarılabileceğine inanan, geleneksel anlamda bir doğal hukukçu değildir.

b)         Dworkin’i doğal hukuka bağlayan şey, kökeninin ortak hukuk (common law) geleneğinde olması ve temel iddiası olan adalet ilkelerini hukukun zorunlu bir unsuru olarak belirtmesidir. Dworkin’in ortak hukukla kastettiği şey, temel ahlaki ilkelere dayanan, herkes tarafından anlaşılabilir olan, bireyler arasındaki ilişkiyi düzenleyen ve genel sosyal sonuçlara karşılık gelen eski ortak hukuk (common law) düşüncesidir. Öte yandan Dworkin’in adalet ilkelerini hukukun zorunlu unsuru olarak belirtmesi, yargıçların önceden varolan bireysel hakları tanımak ve korumakla yükümlü olduklarıyla ilgili haklar teziyle de yakından ilgilidir. Bu noktada Dworkin’ci doğal haklar, yasa koyucunun iradesinden bağımsız, ahlaki ilkeler anlamına gelmektedir. Dworkin, hukuk ve etik birlikteliğine dayanan bir hukuk anlayışını savunur. Hukuk ve ahlakın birbirinden ayrılamayacak şekilde iç içe geçmiş olması, Dworkin’in hukukla ilgili düşüncelerinde adaletin belirleyici bir rol oynaması yol açmaktadır. Ayrılabilirlik tezini yadsıdığından doğal hukukçu tarafta yer aldığı ileri sürülür.

c)         Doğal hukuk hiçbir teori ya da pratiği yeniden soruşturulup, gözden geçirilmekten bağışık tutmaz. Oysa hukuksal -ya da Dworkin’in verdiği isim ile konvansiyonalizm- hukuk kuralının yasama organınca değiştirilmesine kadar ona bağlı kalır. Doğal hukuk, duyarlı yargıçlar tarafından “yeni” bazı kararlar üretebilirken, konvansiyonalist buna cesaret edemez.

6.2.3. Doğru Cevap Tezi

Dworkin, tüm hukuksal faaliyetleri bir grup ya da cemiyetin veya davanın taraflarının, diğerlerinin inanç ve kanaatlerini değiştirmek sonuçta da kendi görüşlerini kanıtlamak amacıyla sundukları delil ve kanıt getirme teşebbüsü olarak görmektedir. Bu da hukuki diskur yani tartışma zemini üzerinde tarafların karşılıklı tezlerinin yarışmasıdır. Ancak argümantasyon gereği karşılıklı yarışan iddia ve kanıtlar ve de tezlerden birinin üzerinde varılan fikir birliği, kararın mutlak doğru olduğunu ispat etmeyip bunun göreceli bir doğruluk olduğunu gösterir. Bu ise Dworkin’in yoruma tek bir doğru cevap olduğu tezini hukuksal argümantasyondan ayırmaktadır[30].

Dworkin’e göre yargıçlar kendi kişisel yargılarını kullanmaktan çok, hukukun ne olduğunu belirlemelidirler. Dworkin, yargıçların bir davanın sonucunu belirlemede serbest oldukları fikrini reddetmektedir. Zira bu durumda hukuki sonuçlar, sübjektif ve keyfi olacaktır. Dworkin kanunda boşluk olduğunda, yani yargıcın önüne gelen uyuşmazlığı uygulayacak bir kural bulamadığında veya mevcut kuralları birbiriyle çatıştığı durumda, soyut ve somut haklarla ilgili ilkeler şemasına başvurulması gerektiğini belirtmektedir.

Tek bir doğru cevap tezini savunan Dworkin’e göre; sözgelimi zor bir dava konusu olan bir sözleşmenin geçerli ya da geçersiz olduğunu söylemekten başka üçüncü bir yol yoktur. Oysa pozitivistlerin bu durumda ileri sürecekleri düşünce, diğer hukuksal çözümler içerisinde bir üçüncü olasılık olduğudur… Üçüncü yol da sözleşmenin geçersiz olduğunu söyleyen tarafı “tamamlanmamış bir sözleşme” ile sorumlu tutmaktır. Pozitivist bu olasılıkta da dış dünyada referans verileni bulunan yani egemenin emrettiği ve gerçek koşullara göndermeyle test edilebilen bir önermeyi seçtiğini iddia etmektedir. Dworkin’e göre ise “sorumlu” ile “sorumsuz” arasında üçüncü bir olasılık yoktur ve dolayısıyla tek bir doğru cevap vardır[31].

Dworkin, yargıçların davanın sonucunu belirlemede tamamen serbest olduklarını düşünmemektedir. Yargıçların, hukuk içerisinde ve hukuka bağlı kalarak doğru sonucu bulma ödevi, doğru cevap tezinin bir talebidir ve bu amaçla dar ve geniş takdir yetkisi arasında bir ayırıma gitmektedir.

-dar takdir yetkisi: var olan hukuk kurallarını yargıcın otomatik olarak uygulayamayıp, değerlendirmede bulunmasına yol açan hallerdir. … hakkaniyete uygun tazminat gibi.

-geniş takdir yetkisi: karşılaşılan somut hukuki uyuşmazlığa ilişkin karar verirken yargıcın hiçbir hukuki standartla bağlı olmamasıdır. … Dworkin yönünden hukuki standartlar; hukuk kuralları ile birlikte ilkeleri (prensipleri) de bünyesine almaktadır. İşte Dworkin, geniş anlamıyla bir takdir yetkisinin kullanımına karşı çıkan bir teori kurma çabasındadır. Yargıç uygulanacak hukuk kuralı bulunmadığında bile, karar verdiği davada kontrolsüz bir takdir hakkını uygulayamaz. Bir diğer deyişle zayıf bir takdir hakkı vardır.

         Yargıç hukukun düzenlemediği, yeni bir problemle karşılaştığında birbiriyle yarışan teoriler olacaktır. O halde yargıç, bu tek doğru cevabı keşfetmeye yönelik bir teori kurmak zorundadır[32].

Zor bir davada yargıcın görevi hukuk sisteminin daha geniş bir perspektifinden yani siyasal ahlakın ışığında karar vermektir. Yargıcın kanunda boşluk olduğunda sübjektiflik ve keyfilikten kaçınmak için yapacağı şey, haklarla ilgili ilkeler şemasına başvurmaktır. Bütünlük fikrini benimseyen yargıçlar, zor davalarda, insan hak ve ödevleri, toplumlarının hukuk doktrini ve siyasi yapısını en iyi biçimde yansıtan bir dizi tutarlı ilkeyi bulmaya çalışarak karar verir. Yorum; konusunu olabildiğinin en iyisi yapar. Bu bağlamda prensiplerin hukuku yönetmesine izin verdiğinizde o zaman hukukun kapsamındaki en iyileri ortak karakter haline getirmeye çalışıyorsunuzdur. Bu da hukuku bütünlüğü noktasında görüp en iyiyi yapmak ve hukuki yorumda kesin doğruluk demektir.

Dworkin’e göre politik bütünlüğün iki ilkesi vardır: Yasama organını ilgilendiren yönü; yasayı yapanlardan yasal düzenlemelerin ve tüm hukuk düzeninin ahlaken tutarlı olmasının sağlanmasıdır. Yargısal yönünü ilgilendiren prensip; yasaların olabildiğince ahlakla tutarlı olarak ele alınmasını talep etmektedir. Böylece yargıç, yoruma ahlaki bir görünüm kazandırmalı ve onu adalet ve hakkaniyet kavramlarıyla tutarlı kılabilmelidir. Tutarlı olarak verilen bir karar aynı zamanda geçmiş yargısal kararların adalet ve hakkaniyet hakkındaki yaklaşımlarını aşağı-yukarı yansıtacaktır. … bütünlük Dworkin’de aynı zamanda ahlaksal bir ideal ve politik zorunluluktur.

6.2.4. Hukuk Kuralları Ve İlkeler

Dworkin hukukun özünün bağımsız normatif ilkeler olduğunu belirtmektedir. Bu ilkeler geçerlilikleri bakımından hukuka bağlı olmamalarına rağmen, hukuku tamamlamaktadırlar. Bu yönüyle teorisinin doğal hukuk özelliklerini içerdiği belirtilebilir. Dworkin ilkelerin geçerliliği hakkında çok az şey belirtmektedir. İlgilendiği temel nokta, ilkelerin hukuka ait olduğunu göstermektir. Bu ilkeler pozitivistlerin tanımladığı anlamda hukukun içinde yer almazlar.

Çağdaş pozitivistlerden H.L.A. Hart’a göre hukuk sistemi, birincil ve ikincil kurallardan oluşmaktadır. Hart’a göre, birincil normlar, kişilerin belirli şeyleri yapmalarını emreden, bazı davranışları yasaklayıp bazılarına izin veren, yani kapsamı içerisinde toplumsal davranış kalıpları barındıran normlardır. Örneğin, ceza hukukundaki kurallar bu türe dahildir. İkincil kurallar ise üç kısımdan oluşur: (1) Yargılamaya ilişkin kurallar, (2) değiştirme kuralları ve (3) tanıma kuralı. (1) Yargılamaya ilişkin kurallar, mahkemelerin yapısını düzenleyen, onlara davalara bakma ve karar verme yetkisini veren, yargılamanın usulünü belirleyen kurallardır. (2) Değiştirme kuralları, birincil kuralların değiştirilmesi ve kaldırılması usulünü belirlemektedir. Bunlara, vatandaşların sözleşme ile birincil kurallarda değişiklik yapması da dahildir. (3) Tanıma kuralı ise, hukuk sistemindeki kuralların geçerlilik ölçütlerini belirlemektedir.

Bu işlevlerle nitelendirilen ikincil normların en önemlisi ise, “tanıma kuralı”dır. Davranış kalıbı içeren kurallardan hangisinin hukuk olarak kabul edilebileceğinin ölçütü, hukukîlik ölçütü olarak tanımlanabilecek olan “tanıma kuralı” vasıtasıyla belirlenir. Hart’a göre, ikincil normlar, birincil normların, kesin olarak belirlenmesi, ortaya konulması, ortadan kaldırılması, değiştirilmesi ve ihlal edilmesini kesin olarak belirleme biçimini ortaya koyan normlardır.  Yani, tanıma kuralı, neyin hukuk olduğunu gösteren ölçüttür.

Hart, çözümün kurallar dâhilinde bulunamaması durumunda tek bir doğru yanıtın var olmadığını iddia etmiş ve sorunun çözümündeki kilit rolü, yargısal takdir ilkesine bırakmıştır. Bu anlamda Austin ile paralel bir çizgi takip eden Hart, yargıçlara, hukuku bulup uygulamanın yanı sıra, onu, yani hukuku, yaratma yetkisini de vermiştir.

Bu duruma ise, Dworkin, şu şekilde cevap verir:

1- Toplum, çoğunluk tarafından seçilen kadın ve erkekler tarafından yönetilir. Dolayısıyla yasama hakkı bu kişilere aittir. Ancak yargıçlar, seçilmiş kişilere dâhil olmadıklarından ve bu anlamda da yasa yapma sorumluluğuna sahip olmadıklarından ötürü, yasama yetkisine sahip olamazlar.

2- Yargıçlar, yeni bir hukuk yaratır, yani takdir yetkisini kullanırlarsa, mahkeme sonucunda davayı kaybeden taraf, davadan önce vuku bulan bir olayda yapması gereken herhangi bir ödevi yerine getirmediği için değil, olaydan sonra açılan davada, sonradan ortaya konulmuş bir ödevi yerine getirmediği için cezalandırılmış olacaktır. Dolayısıyla bu durumda, davayı kaybeden kişi, önceden bilmediği bir durumdan ya da ödevden ötürü cezaî müeyyideye maruz kalmış olacaktır.

Dworkine göre hukuk ilkeler, politikalar ve diğer standart türlerinden oluşmaktadır. Bu çerçevede Dworkin, hukuku, sadece kurallardan ibaret görmemekte ve hukuk tanımı içerisinde ilkeler ile politikalara da yer vermektedir; yani ilkeler ve politikalar hukuku dışarıdan değerlendirmeye yönelik standartlar olmayıp, bizatihi hukuk düşüncesi içerisinde yer almaktadırlar. Dworkin, politikadan bir toplumun politik, sosyal veya ekonomik gelişimiyle ilgili ulaşılacak bir amacı anlarken ilkeyi, adalet veya hakkaniyet gerekliliği veya ahlakiliğin bir diğer gerekliliği olarak düşünmektedir.

Dolayısıyla hukukî pozitivizmin, yargıcın takdir yetkisini kullanması gerektiğine ilişkin görüşüne karşı Dworkin, tutarlı bir şekilde, yargıçlar için böyle güçlü bir takdir yetkisinin olamayacağını ve dahası “doğru cevap” yoktur iddialarının yanlış olduğunu savunur. Zira Dworkin’e göre, her davada, mutlaka bir “doğru yanıt” vardır ve yargıcın yapması gereken de geriye dönük olarak bir takım haklar yaratmak, yani kendi takdir yetkisinden hareketle bir şey uydurmak değil, davadaki tarafların haklarının ne olduğunu belirlemektir. Yani o dava için söz konusu olan doğru yanıtı bulmaktır.

          Örnek: Dworkin  Rigg V. Palmer davasını ilkelerin hukukta uygulanması açısından örnek verir: 

Yasada mirasçının öldürdüğü miras bırakanından, miras alamayacağına ilişkin açık bir hüküm yoktur. Mahkeme üyelerinin çoğunluğu vasiyetnameyle ilgili yasanın lafzi yorum ve okunmasının bu davada uygulanmaması gerektiğini düşünmüşlerdir. Burada söze göre yorum yerine evrensel, bütün medeni ülkelerde uygulanan temel bir maksimin; “hiç kimsenin kendi hileli davranışından kazanç sağlamasına veya kendi yanlışından avantaj elde etmesine, kendi işlediği suç vasıtasıyla mülk edinmesine ya da kendi fesadına dayanarak iddiada bulunması izin verilmemesi ilkesinin kullanılması tercih edilmiştir[33].

Dworkin’e göre lafzi olarak yorumlandığında, vasiyetnameyi düzenleyen yasaya göre mirasın toruna verilmesi gerekeceği yadsınamaz. Yargıçları fikir ayrılığına düşüren yasanın anlamının ne olduğudur…. Anglo-Amerikan hukuk sistemi içerisinde; …. (bu davada) gerekçe olarak var olan bir hukuk kuralına değil prensibe dayanılmıştır ve bu gibi prensipler hukuk kurallarından farklıdır[34].

                         

Dworkin’e göre ise hukuk, kurallara olduğu kadar ilkelere de bağlıdır. Bu ilkeler, ahlâkî ilkelerdir. Zor durumlarda, kuralların, herhangi bir şeyi emretmediği yerlerde yargıç, ilkelerle bağlanmıştır ve takdir yetkisine sahip değildir. Dolayısıyla yargıçlar, hukuku yaratmazlar, sadece onu keşfederler. Bu anlamda Dworkin, Hart’ın düşüncesinden farklı olarak “kuralların” yanı sıra ilkelerin varlığını da şart koşar. Zira Hart, hukuku kurallardan ibaret sayarken, Dworkin, hukuku, kurallar ve ilkeler bütünü olarak tanımlamaktadır. Buna göre, ilkeler de tıpkı kurallar gibi hukuk dâhilinde yer almaktadırlar. Bunun anlamı, ilkelerin, hukukun dışarıdan değerlendirilmesini sağlayan standartlar olmamalarıdır. Fakat kurallar ile ilkeler birbirlerinden farklıdırlar. İlkelerin kurallardan farkı, yol gösterici maksimler olmalarıdır.

Dworkin’in hukuki pozitivizme itirazlarından biride getirdiği ilke-kural ayrımıdır. Dworkin’de ilkeler de kurallar gibi hukukun içinde yer almaktadır, yani ilkeler, hukuku dışarıdan değerlendirmeye yönelik standartlar değillerdir. Ancak hukuki ilkeler ve hukuk kuralları birbirinden farklıdır. İlkeler yol gösterici maksimler işlevini yerine getirmektedirler. Örneğin hiç kimsenin kendi yanlışından kazanç sağlayamayacağı standardı bir ilkedir.  Dworkin hukuki kurallar ve hukuki ilkeler arasındaki şekli farkları da kabul etmektedir. Örneğin, hukuk kurallarının varlığı hukuki geçerlilik kriteriyle düzenlenmiş olmalarıyla ilgilidir. Böylece hukuk kuralları, hukuki kararlara egemen olmak eğiliminde olup yargıçları belirli sonuçlara ulaşmada bağlayıcıdırlar. Hukuki ilkeler ise, hukuki geçerlilikten farklı olarak dengelemeye ilişkindir. Dworkin’e göre, hukuki ilkeler çerçevesinde hüküm verilmesi, uyuşmazlıkla ilgili olan durumlara hukuk kurallarının uygulanmasından farklıdır. Zira geçerli bir hukuk kuralı uyuşmazlığa otomatik şekilde uygulanırken, ilkelere göre karar vermede ilkelerin önemi veya ağırlığının belirlenip diğer ilkelerle muhtemel dengelenmesi göz önüne alınmaktadır. Bunun dışında hukuk kurallarının belirli organlar tarafından çıkarılması söz konusuyken ilkeler bakımından böyle bir şey söz konusu değildir. İlkeler, herhangi bir organın iradesi olmayıp, devletin dışında oluşmaktadırlar. İlkelerin bu şekilde oluşması da Dworkin’in ahlaki objektivizmiyle ilgilidir. İlkeler kendiliğinden toplumsal süreç içinde ortaya çıkarlar; iyiniyet, hakkaniyet gibidirler. Pozitivistlerden farklılaşarak ilkelere yüklemiş olduğu bu anlam, onu doğal hukukçulara yaklaştırmaktadır.

Dworkin, kurallarla ilkeleri şu şekilde ayırır: Bir kuralın uygulanması, uygulamaya karar verilmesi durumunda ya da bir uyuşmazlığın giderilmesi için gerçekleştirilir. Hukuk sisteminin bir parçası olmakla birlikte prensipler kurallardan farklıdır. Hukuk normu davayı ya tam olarak kontrolü altında bulundurur yani uyuşmazlığı çözmek için elverişlidir ya da dava için uygun değildir. Hukuk kuralı davaya “ya hep ya hiç” tarzında yön verir. Buna karşın hukuk normunun sustuğu, çözüm getiremediği zor davalarda hukuk prensipleri hukuk normunun yerini alabilir. Zor davalarda yargıç, hukuk kurallarını tüketmiştir. Bu noktada hukuk normunun yapamadığını hukukun genel prensipleri yapar ve hukuki yükümlülük yükler. Ancak yine de hukuk prensipleri bir problemin hukuki sonucunu doğrudan ve otomatik olarak belirlemez[35].

        Bir prensibin yaygın olarak kullanılmaması prensip olmadığı anlamına gelmez. Gelecek davalarda muhalif düşünceler ortadan kalkar veya zayıflarsa söz konusu prensip yargısal kararlarda etkin olacaktır. Prensipler durumun gereklerine göre bir argüman olarak değişik yönlerde göz önünde bulundurulabilir.

Kuralın uygulanması ‘ya hep ya hiç’ sonucunu doğurur. İlkenin uygulanması durumlarında bu söz konusu değildir. İlkenin uygulanması, bir karara neden sağlar, fakat kararla neden, uyuşmak zorunda değildir. İlkeler kendi aralarında çelişik, zıt olabilirler. Uygulamada ilkelerin değerlendirilmesinin yapılıp, verilecek karara uygulanması gerekir. İlkelerin birbirlerine çelişik, zıt olma durumları nedeniyle kendi aralarında ağırlık veya önem farklılığı vardır. İki prensip çatıştığında bunların bir diğerine göre göreceli ağırlığına dikkat etmemiz ve görece ağırlığı olan hukuk prensibini tercih etmemiz gerekir. Yani somut bir durumda ikisi de geçersiz olmamasına karşın hukuki prensipler birbiriyle çatışabilir. Bu olasılıkta yarışan hukuk ilkeleri arasında ahlaki sezgilerimizle karar veririz.

Birbiriyle karşılaşan iki prensipten bir tanesinin somut durumda diğerinin üstünde ve karar için daha elverişli olduğu varsayılacaktır. Bu tıpkı insanın ahlak yaşamında değer çatışması yaşadığı somut hayat olayında hangi değerin tayin edileceğine ilişkin formüle benzemektedir. Bu durum değerlerden birisini diğerine tercih etmek zorunda kalarak iradi seçim yapmayı gerektirir. Ancak bu ağırlık verilmeyen ve o anda seçilmeyen prensibin etkisini ve gücünü kaybedeceği anlamına gelmez. Bunun aksine, iki hukuk kuralının birbiriyle çeliştiği durumda onlardan biri ya da diğerinin geçersiz olduğu ya da yeniden gözden geçirilmesi gerektiğini biliyoruz.

Örnek: karı-kocadan birinin diğeri aleyhine bir ceza davasında tanık olmaya zorlanamayacağı ilkesi. –karı-kocanın tek bir beden olduğu ya da aralarındaki çıkar bütünleşmesidir. Karşı görüş olarak bu ilke ceza davalarında savunulamaz. Devlet ve kamu çıkarı söz konusu olduğunda şahitliğin mahkemeye serbestçe getirilmesi gerektiğini iddia ederler.  … bu iki farklı etik endişe aile bütünlüğünün korunması ve kamu çıkarının üstünlüğü değerlerini çatışmasından kaynaklanmaktadır. Bunların birbirine dengelemek zorunluluğu olmakla beraber tam ve açık bir formülünü ortaya koymak zordur[36].

Bir diğer prensipler çatışması örneğinde bir otomobil firmasının satış sözleşmesinde yer alan bir sorumsuzluk klozunu mahkeme kabul etmemiş ve yaralanan davacı lehine hükmetmiştir. Çünkü mahkemeler hukuka aykırı sonuçlara alet olmamalıdırlar. Otomobil üretimi otomobillerin hayatımızdaki yeri ve can güvenliği açısından özel bir öneme sahiptirler. Bu bağlamda da otomobil üreticisi sözleşme hazırlarken daha dikkatli davranmalıdır. Sözleşme serbestisi bir prensip olmakla beraber sözleşmenin ekonomik yönden güçsüz olan tarafının korunması da genel ilkedir[37].

Dworkin’e göre hukuk, kurallar ve ilkeler yanında politikalardan da oluşmaktadır. Böylece yasama organı, karar alırken politikaları da göz önüne almak durumundadır. Politikalar ise … amaçlarla ilgilidir. Ancak bunun anlamı, yasamada ilkelerin söz konusu olmaması demek değildir. Aksine yasamada da ilkeler söz konusu olabilir. Hatta Dworkin yasa koyucuların ilkelerin koruyucusu olduklarını da açıkça belirtmektedir (Dworkin 1996:31). Bu durumda yasa koyucular kararlarını alırken siyasete ilişkin argümanlar ile ilkeye ilişkin argümanları birbiriyle dengelemek durumundadırlar. Siyasete ilişkin argümanlar, siyasal toplumun amaçları veya refahıyla ilgili olarak ortaya çıkmaktadır. İlkeye ilişkin argümanlarsa bireysel haklar bağlamında söz konusudur. Bu çerçevede Dworkin’in hakların daima mutlak olduğunu tartışmaması, hakların politikalarla dengelenmesini de mümkün kılmaktadır. Ancak bu düşünce, Dworkin’in hakların her türlü kamusal politikalar uğruna ilhak edilmesine izin verdiği anlamına gelmemektedir.

         Dworkin’e göre ilkeler, bireysel hakları tespit etmeyi kasteden argümanlarken, politikalar, kolektif amaçların tespitini ifade eden argümanlardır. İlkeler, hakları tanımlayan argümanlar, politikalar ise, amaçları tanımlayan argümanlardır. Peki hak ve amaç nedir ve de farkları nelerdir? Mesela, ifade özgürlüğü amaç değil, bir haktır, çünkü vatandaşlar, politik ahlâkiliğin bir sorunu olan özgürlük hakkına sahiptirler. Bununla birlikte savaş araçları imalatını artırmak, bir amaçtır, çünkü bu, kolektif refaha katkıda bulunan bir durumdur.

Mademki ilkeler politikalar karşısında üstünlüğe sahiptir ve haklar ilkelere, kolektif amaçlar da politikalara karşılık gelmektedir, o zaman haklar ile kolektif amaçlar arasında bir ilişki söz konusu olduğunda ortaya çıkan sonuç, hakların, kolektif amaçlar üzerinde birer koz olmalarıdır. Bunun anlamı ise, herhangi bir hak ile kolektif amacın çatışması durumunda, üstünlüğün herhâlükârda hakka ait olmasıdır. Mesela, üniversite kampüsü ile şehir merkezi arasında, mesafeyi kısaltma amacıyla yeni bir yol yapılması planlanmış olsun. Ancak bu yolun yapılması için A kişisinin evinin yıkılması kaçınılmaz hale gelsin. Bu durumda, şayet A kişisi, evinin yıkılmasına rıza göstermiyorsa, yol yapımı planı iptal edilmelidir. Çünkü mülkiyet bir haktır ve kişinin rızası hilafına evi kamulaştırılıp yıkılamaz.

Dworkin’e göre, zor davalarda hâkimler, siyasi sorumluluk anlayışı çerçevesinde

mevcut hukukun uygulamalarını meşrulaştıran bir siyasî kuramı kabul etmelidirler. Yani mevcut hukukun “siyasî ahlâkı” çerçevesinde bir karar vermelidirler. Bu kadar önemli olan yargılama işini, Dworkin’e göre, ancak insanüstü beceri, öğrenme, sabır ve dirayete sahip olan bir yargıç yapabilir. Bu yargıç ise, Herkül’dür. Bu anlamda herhangi bir davada, doğru yanıtı bulabilecek olan, yukarıdaki niteliklere sahip bir yargıç, yani Herkülse de her yargıcın öncelikli amacı ve görevi, doğru yanıtı bulmak olmalıdır. Bu anlamda yargıçların dışında, avukatların da bu amacın bir parçası olduğunu ifade eden Dworkin, avukatların, yargıçlara, hukukî sistemin ilke, değer ve geleneklerini yanlış anladıklarına ilişkin eleştiriler getirebileceğinin altını çizer. Dworkin, avukatların dışında sıradan vatandaşların da sivil itaatsizlik yoluyla bu sürece dâhil olabileceklerini savunmuştur.

           6.2.5. Dworkin’in Adalet Anlayışı ve Dağıtım Problemi

Dworkin, dağıtıcı adalet üzerindeki düşüncelerini varsayımsal bir ıssız ada hikayesi üzerinden kurar. Bu hikayeye göre bir gemi kazası yaşanmıştır. Bu kazadan kurtulanlar zengin ve verimli olan ancak hiç kimsenin mülkiyetinde olmayan bir adaya çıkarlar. Dworkin başlangıç durumunda, Rawls’un aksine, kaynakların dağıtımında bir eşitliği sağlamaya çalışır (Rawls’da ise daha öncelikli ilke dağıtım ilkesi değildi).

Kazazedeler adadaki tüm zenginliklerin bir dökümünü yapar ve para yerine kullanılmak üzere her bir kazazedeye yüz midye kabuğu verilir.

Rawls’un başlangıç durumunda insanlar farklı yönleri itibariyle farklı iken Dworkin’de herkes zenginlik bakımından eşittir: Yüzer midye kabuğu.

Dworkin’e göre bireyler bu midye kabukları ile herkes kendi değerlerini, ihtiyaçlarını düşünerek, adanın sunduğu farklı zenginlikleri satın alacaklardır. Hiç kimse diğerinin değer ve ihtiyaçlarına karışmayacaktır. Her birey kendi yaşam planına sahiptir ve buna dayanarak ihtiyaçlarını karşılamaya çalışırlar.

Adanın kaynakları satın alınırken,

-          Açık arttırma yapılır ve

-          Alıcılar, bir kıskançlık testine tabi tutulurlar.

Örneğin, (x) toprağını satın alan kişi bu toprakta tenis kortu kurup teniz oynamayı sevdiği için tenis oynuyor. (y) toprağını satın alan kişi tarımla uğraşmayı seviyor ve tarlasında bir şeyler yetiştiriyor. (z) toprağını alan kişiyse yetenkleri ve mizacı doğrultusunda bir eğlence tesisi kuruyor. Kişiler açık arttırma ile bu toprakları aldıktan sonra kıskançlık testine tabi olurlar. Kıskançlık testi, açık arttırma sonucunda tarlaları, adanın zenginliklerini satın alan için bir hayıflanma duyulmamasını ifade eder. Eğer tenis kortu sahibi bu tarlayı değil de şu ağacı alsaydım derse kıskançlık testinden geçemez ve eşitlik sağlanamamış olur.

Böyle bir kıskançlık yoksa artık işler piyasa ekonomisine göre işler. Burada kişiler farklı tercihlerde bulunmuşlardır ve bu nedenle gelir dağılımında illa ki eşitsizlikler doğar.

Dworkin bu eşitsizliklerin sadece ve sadece kişilerin bireysel seçimlerinden doğması halinde toplumun bu ekonomik eşitsizlikleri kompanse etmek zorunda olmadığını düşünür. Ancak, eğer eşitsizlikler kişilerin başlangıçtaki tercihlerinden bağımsız doğuyorsa, örneğin, tarlasında bir şeyler yetiştiren ve yetirmek için elinden geleni yapan kişi “doğal şanssızlık”tan doğan bir sebeple, örneğin tarlasına yıldırım düşmesi nedeniyle yani tamamen kendi dışındaki bir sebepten ötürü eşitsizliğe uğruyorsa, toplum bu eşitsizliği kompanse etmelidir. Benzeri biçimde, doğuştan gelen kimi özellikler (doğuştan engelli oluş, zeka geriliği vs) yine kişilerin doğa durumundaki tercihlerinden bağımsızdır. Bu eşitsizlikler de telafi edilmelidir.

Peki, ama bu telafi nasıl ve nereden karşılanacak?

Bu soruya yanıtı Dworkin serbest piyasa ekonomisinin yanı sıra bir de sigorta piyasası öngörerek aşmaya çalışır.

Sigorta piyasası, aslında, bildiğimiz vergi sistemidir.

Başlangıçta herkese yüzer midye kabuğu dağıtılmıştı. Dworkin’e göre herkes bu tür doğal şanssızlıklarla karşılaşabileceği için, bunu öngören insanlar başlangıçta belli bir oranda midye kabuğunu sigorta piyasasına vergi olarak verirler. Daha sonra da, örneğin her yıl, gelirlerinin belli bir oranını vergi olarak vermeye devam ederler. Böylece doğuştan gelen ve doğal eşitsizlikler ama sadece bunlar telafi edilecektir.

Peki, ekonomik eşitsizliklerin telafi edilmesinde Rawls’un dağıtım ilkesi ile Dworkin’in sigorta piyasası formülü arasında ne fark vardır?

Rawls’da en dezavantajlı grubun durumunda onların lehine olacak bir değişiklik yaratılması esastı. Yani gelir dağılımındaki eşitsizlikler her halükarda en dezavantajlının lehine olmalıydı. Örneğin, parasını tamamen kendi tercihleri yüzünden, borsada oynaması nedeniyle kaybeden kişinin durumunun telafi edilmesi imkanı Rawls’da mevcuttur.

Oysa Dworkin’de kişi en dezavantajlı grupta da olsa, doğuştan gelen ya da doğal bir şanssızlıktan ileri gelmeyen, kişisel tercihlerden doğan bir eşitsizlik varsa bu kişinin durumunun düzelmesi lehine herhangi bir düzenleme yapılması amaç olmayacaktır.

Dworkin’e Eleştiriler

-          Herkese ta baştan yüzer midye kabuğu verebilecek bir düzen var mı?

Dworkin’de mevcut düzen içinde bunun sağlanması mümkün değildir. Her şeye yeniden başlanmalı, kartlar yeniden dağıtılmalıdır. Bu ise Dworkin’in devrimci olduğu anlamına gelmez. Liberalizmi yeniden kuralım demektir bu.

-          Peki, başlangıçta birden fazla kişi aynı zenginliği almak isterse ne olacak?

Dworkin’e göre bu durumda yaşam planları çerçevesinde ve bu plana uygun olarak o kaynağı en çok isteyen kişi o kaynağı açık arttırma yolu ile alır.

İlgililere: Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,”

http://www.journals.istanbul.edu.tr/iuhfm/article/download/1023004093/1023003686

Ertuğrul Uzun, “H.L.A. Hart ve Sistem Olarak Hukuk,”

http://erugrulu.home.anadolu.edu.tr/hartvesistemolarakhukuk.pdf

---

[1] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.217.

[2] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[3] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.218.

[4] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[5] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[6] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.219.

[7] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[8] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[9] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.221.

[10] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.221.

[11] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.225.

[12] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[13] Kant, The Science of Right, pp.452-456.

[14] Kant, Ebedi Barış Üzerine Felsefe Deneme, s.9, 14, 22.

[15] Güriz, Hukuk Felsefesi, s.224.

[16] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[17] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[18] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[19] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[20] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[21] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[22] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[23] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[24] Güriz, s.289.

* John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev. Ü. Yükselbaba, S. Üye, U. Koloş, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2015.

* John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev. Ü. Yükselbaba, S. Üye, U. Koloş, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2015.

* John Austin, Hukukun Belirlenmiş Alanı, Çev. Ü. Yükselbaba, S. Üye, U. Koloş, Tekin Yayınevi, İstanbul, 2015.

*          

[25] Metin, Ders Notları

[26] Metin, Ders Notları

[27] Güriz, s.314-315.

[28] Güriz, s.323-324.

[29] Metin, Hukuk Felsefesi Ders Notları

[30] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.37.

[31] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.48-49.

[32] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.51.

[33] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.65-66.

[34] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.66.

[35] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.67.

[36] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.68-69.

[37] Sevtap Metin, “Ronald Dworkin’in Hukuk Teorisinde Yorum Yaklaşımı,” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt LXI, Sayı 1-2, 2003, s.69.