Hukuk Felsefesi Ders Notları - 9

Hukuk Felsefesi Ders Notları - 9

Hukuk Felsefesi 2013-2014 Öğretim Yılı (Güz)

DERS NOTLARI (9)

Doç. Dr. Sevtap Metin

Yard. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba

Hart – Austin Bağlamında Çağdaş Hukuksal Pozitivizm 

&

Hukuksal Pozitivizm – Doğal Hukuk Karşılaştırması

II. Dünya Savaşı ardından özellikle Almanya’da bir hukuksal pozitivizm tartışması  yapılmıştır.

(Nazi Almanyası’nda bir tuvalete “Hitler bir katildir ve savaştan sorumludur” yazdığı için vatana ihanetten mahkum edilmiş ve ölümle cezalandırılmış bir kişi söz konusudur. Nazi Almanyası’nda ihbar yükümlülüğünün varlığından ve bu ihbar yükümlülüğüne uyanların ihbarlarından ötürü sorumlu olup olmayacaklarını soruşturulmuştur.)

Mesele, ihbar yükümlülüğü doğuran yasalara uyanların bu ihbarlardan ötürü sorumlu tutulup tutulmayacakları, ahlaka aykırı yasaların hukuk olup olmadıklarıdır.

H.L.A. Hart bu soruna ilişkin şöyle bir yaklaşımda bulundu. Hart,  Nazi hukukunun ahlaka aykırılığı nedeniyle hukuk olmadığı görüşünü benimsemedi. Hart’a göre bu yasalar doğuşundan beri boş ve geçersiz değildi. Onun çözümü, geçerli olarak varlık kazanan ancak içeriği ahlaka aykırı olan yasa yine de hukuktur biçimindedir.Bu yasaları ahlaka aykırılıkları nedeniyle hukuk olmadıkları söylenemez; bunlar hukuktur. Buna şöyle bir çözüm bulur Hart: Geriye yürümezlik ilkesine rağmen, daha sonra çıkarılacak bir başka yasa ile bu hukuka uygun ama ahlaka aykırı yasalar kaldırılıp yeni bir yasayla çözüme gidilebilir ancak.

Hart’ın Austin EleŞtirisi ve İncelenmesi

Hart’ın hukuksal pozitivizmine “sosyolojik hukuksal pozitivizm” denir. Austin’in iradeci hukuksal pozitivizmini eleştirir. Austin hukuku egemenin yaptırımla desteklenmiş buyruğu olarak görmekteydi. Hart hem bu yaptırıma önem verilmesini hem de buyruk ile hep bir ödev-emir yükümlülüğünün anlaşılmasına karşı çıkar.

Hart’a göre hukuk sadece emirler ya da emir veren normlar değildir. Hukuku böyle yani Austin gibi algılamak onu ilkel bir  zeminde  ele  almaktır.  Austin  yetki veren normları görmezden geldiği için ve Hart hukuk içinde bu tip normların da olduğunu düşündüğü için Austin’i eleştirmektedir. Hart’a göre bir hukuk sisteminde iki tür kural vardır. Birincil Kurallar ve İkincil Kurallar.

Austin sadece birincil kurallardan bahsetmiştir. Oysa bu ilkel hukukun bir özelliğidir. Modern bir hukuk sistemi sadece birincil değil, ikincil kurallardan da oluşur.

Birincil Kurallar

Emredici olan, emir ve yasaklarla insan davranışını yönlendiren, düzenleyen ve buna uyulmadığında uymayanın hoşuna gitmeyen yaptırımları gündeme getiren normlardır. Austin’e göre hukuk sadece birincil kurallardan ibarettir. Eğer hukuk düzeni sadece birincil kurallardan oluşsaydı o düzenin etkinliğini, kesinliğini, geçerliliğini ve dinamizmini sağlamak mümkün olmazdı. İkincil kurallar, hukuk kurallarını diğer sosyal normlardan ayıran kurallardır. Geçerli hukukun ne olduğunu, onu diğer sosyal normlardan ayıran ikincil kurallar söyler.

İkincil Kurallar

Modern hukuku ilkel hukuktan ayıran kurallar bunlardır ve üçe ayrılırlar:

-          Tanıma Kuralı (Belirlilik)

Tanıma kuralı, bir kuralın hukuk kuralı olarak tanımamızı sağlayan, bunun kriterlerini gösteren kurallardır. Bir kural hangi kriterleri taşırsa hukuk kuralı olur sorusuna yanıt verirler.

Tanıma kuralının kendisinin ne olduğunu da bilmek gerekir. Burada tanıma kuralı ile Kelsen’in grundnorm’u arasında bir benzerlik uyandırılabilse de, Kelsen’in grundnorm’u normatif ve olması gerekeni gösteren, içeriksiz bir yapıda olduğundan (zira Kelsen’e göre olması gereken daima bir olması gerekenden çıkar) Hart’ın tanıma kuralı tamamen olgudan kaynaklanmaktadır; olandan olması gereken çıkarılmaktadır yani sosyolojik bir boyutu vardır. İkisinin de ortak yönü, diğer kuralların hukuk olmaklıklarını tanıma kuralından ya da grundnorm’dan almalarıdır: Belirlilik.

-          Değiştirme Kuralı (Dinamizm)

İlkel toplumlarda ve Austin’de olmayan, birincil normların yürürlükten nasıl kaldırılıp değiştirilebileceğini içeren kurallardır. Böylece hukukta dinamizm de sağlanır: Dinamizm.

-          Muhakeme Kuralı (Etkinlik)

Birincil normlar ihlal edildiğinde bu ihlalin gerçekten de meydana gelip gelmediğini tespit etmek gerekecektir. Bu tespit de belli muhakeme kurallarıyla var olabilir. Birincil normların etkinliği ancak bu muhakeme kurallarıyla mümkün olabilecektir: Etkinlik.

Hart’a göre hukuk kuralları sadece yönetilenleri değil, yönetenleri de bağlamaktadır.

Dışsal Zorlama – İçsel Bakış

Austin yaptırımın, cebrin hukuku ayırt eden unsur olduğunu düşünüyordu. Oysa Hart’a göre insanlar hukuka sadece bu tip dışsal zorlamalar nedeniyle uymazlar; ona göre hukukun doğru ve haklı olduğuna inanmaları nedeniyle insanlar hukuka uymaktadırlar. Yani hukuku benimsemek söz konusudur. Bu nedenle hukukun mutlaka dışsal olduğunu söylemek doğru değildir: içsel bakış açısı tezi (ya da insanın kendisini yükümlü kılması).

Hart’a göre hukukta elbette bir dışsal zorlama vardır; ancak iş sadece bundan ibaret değildir. İnsanlar hukuka, onu benimsedikleri için de uyarlar. Hatta hukuktan bahsedebilmek için insanların o kuralı benimseyebilir olmaları da gerekmektedir. Bu, hukukun yanı sıra diğer sosyal kuralların da yerine getirilmesi bakımından, o kuralların doğruluğuna, haklılığına inanmak mümkündür.

(İçsel bakış açısı tezi, Hart’ı safkan bir hukuksal pozitivist olmaktan çıkarmaktadır. İçsel bakış, ister istemez, “doğal” alana bir göndermede bulunmaktır. Doğal hukukçu içerik, Hart’ta bu biçimiyle mevcuttur.)

Bugün doğal hukuk – hukuksal pozitivizm ilişkisine bakıldığında, Hart’la birlikte hukukun kesinliği, belirlilik ve etkinlik kriterleri zayıflamıştır. Yani neyin hukuk olduğunun belirlenmesi için artık sadece normlarla anlaşılamamaktadır.

Yine hukuk-ahlak ilişkisi (ya da ilişkisizliği) bakımından esnek hukuksal pozitivistler hukukun ahlaki alanla, adalet idesiyle bir kesişiminin olduğunu düşünmektedir. Hatta belki de Dworkin’in etkisiyle, kurallar yanında ilkelerin de normlar hiyerarşisine katılabileceğini düşünmüşlerdir.