Hukuk Felsefesi 2013-2014 Öğretim Yılı (Güz)
DERS NOTLARI (7)
Doç. Dr. Sevtap Metin
Yard. Doç. Dr. Ülker Yükselbaba
HUKUKİ POZİTİVİZM
1. Austin’in Hayatı (1790-1850)
Gençliği
1793-1815 Napolyon savaşları dönemine yani karışıklık ve egemenlik
sıkıntılarının yaşandığı bir döneme denk gelmiştir. İngiliz hukuksal
pozitivizmin en dikkati çeken temsilcisidir. 1826 yılında Londra Üniversitesi
Hukuk Teorisi ve Uluslar arası Hukuk Bölümü için profesör olarak atanmıştır.
Austin burada Bentham ve çevresi ile yakın ilişki içerisindeydi ve onlarla
birlikte geleneksel İngiliz düşüncesine karşı yeni reformcu yaklaşımlar
geliştirmeye çalışıyordu. Bu gruba, reform talepleri nedeniyle felsefi
radikaller de denmiştir. Bir süre Almanya’da kalmış ve Tarihçi Hukuk Okulu
yaklaşımlarını tanımıştır. 1844 yılında Paris’e gittiğinde Aguste Comte ile tanışmış
ve Comte’un sosyal bilimlerde pozitivizmi uygulamasından etkilenmiştir. The
Province of Jurisprudence Determined 1832’de yayınlanmıştır. En önemli
eserlerinden olan Hukuk Bilimi Konusunda Konferanslar ölümünden sonra 1863
yılında eşi tarafından yayınlanmıştır.
2. Genel Giriş
İradeci pozitivizm ya da İngiltere’de
kullanılan adı ile analitik pozitivizm düşüncesinin en önemli temsilcisidir.
İngiltere’de hukuksal pozitivizmi sistemleştirmiştir. Austin’in günümüzde
verilen hukuk eğitiminin, dogmatik hukukta etkileri halen görülen, aslında
bugün yapılan eğitimde kendisinin düsturlarından hareketle eğitim verildiği
kişidir.
3. Austin’de Hukuk nedir?
Austin belli bir zamanda ve belli bir
yerde yürürlükte olan hukuku hukuk olarak kabul eder. Austin, hukuk
kavramlarının incelenmesini önerdiği için analitiktir. Austin, tüm hukuk
düzenlerinde ortak olan kavramları da ortaya koymaya çalışarak, onları analiz
ederek bir genelleştirme çabasının olması ise paradoksal bir görünüme sebep
olur. Hukuk konusunda mantık birliğine ulaşmak istemiştir.
Sistematik olarak ilk kez John
Austin (1790-1859) tarafından ortaya konulan ve modern hukuk anlayışını önemli
ölçüde etkileyen analitik pozitivizm, bir hukuk sistemini belirli bir zamanda
var olduğu şekliyle ele almakta ve bu sistemin sahip olduğu temel kavramları
çözümlemektedir. “Buyruk kuramı” (command theory) olarak da adlandırılan bu
yaklaşım, hukuku, ahlâkî açıdan tarafsız bir şekilde betimlemekte, hukukun
kaynağını, egemenin buyruklarında aramaktadır.
Austin, dönemin önemli hukuk
ve siyaset adamı Jeremy Bentham’ın etkisinde kalmıştır. Bentham, faydacılık
olarak bilinen okulun en büyük temsilcisidir. Bentham’ın ifadesiyle, “en büyük
sayıdaki insanın en büyük mutluluğu” şeklinde formüle edilen faydacılık,
insanların haz ve acı tarafından yönlendirildiğini, insanın mutlu olmak için
acıdan kaçıp hazzın peşinden koştuğunu, her türlü eylemin gerekçesinin de ancak
ve ancak mutluluğun artırılması olduğunu söyler. Buna göre, hukuk kuralları da,
insanların mutluluğunu artıracak şekilde ayarlanacaktır. Hukuk açısından
faydacılık, bir yasa, ölçüt ya da toplumsal veya hukukî düzenlemenin iyi veya
adil olarak kabul edilebilmesi için, toplumu oluşturan bireylerin genelinin
refah seviyesini ilerletme etkisine sahip olmasını gerektirmektedir.
Faydacılık, kazanım ve yükümlülüklerin dağıtımındaki adalet problemi üzerine
kurulmuştur. Bu dağıtımda ortaklaşa iyi veya refaha, bireyin haklarını ve
siyasal veya diğer özgürlüklerini azaltıyor olsa bile öncelik tanınmaktadır. Bu
düşüncenin hukuka uygulanış şeklinde, belirli bir yasa veya düzenleme, tüm
olasılıklar göz önünde tutulduğunda en iyi sonuçları doğurduğu ya da bir yasa
veya düzenleme genel olarak, kendisine uyulduğunda en iyi sonuçları doğuracak
bir kural tarafından öngörüldüğü takdirde doğru kabul edilir.
Austin her ne kadar ahlakı hukukun dışında
saymışsa da, pozitif yasaların yapılırken gözetilmesi gereken tek ölçütün,
pozitif yasanın amacının adil ya da iyi olmak değil, en çok sayıda insan için
en büyük mutluluğun sağlanması olduğunu düşünmüştür.
Austin’in bu faydacı hukuk anlayışının
Kant’ın hukuk anlayışından farkını açıklarsak: Kant’ta hukukun yol açtığı
pratik sonuç en fazla sayıda en büyük mutluluğu için yasa yapmak değildir;
Kant’a göre hukuk, bireylerin özgürlüklerini birbirlerinin özgürlüklerine
saldırmalarını, engelleme noktasında Kant’ın hukuk anlayışı bireysel hak ve
özgürlüklerin kesinlikle göz ardı edilmemesini zorunlu kılmaktadır. Oysa,
Austin’in faydacı anlayışında ve genel fayda ilkesinde, en fazla sayıda insanın
en büyük mutluluğu amaçlandığından, bu insanların dışında kalan diğer
insanların özgürlüklerinin genel fayda için sınırlanabileceği biçiminde bir
yöne kapıyı açmaktadır.
Hukuk biliminin konusu pozitif
hukuktur. Pozitif hukuk siyasi bakımdan üstün durunda bulunanların siyasi
bakımdan tabi olanlar için belirlediği kurallardan oluşur.
Önce Austin’in ifadelerini aktaralım:
Hukuk bilimin konusu, pozitif
yasadır…: siyaseten üstün olanların, siyaseten altta olanlar için yaptığı yasa.
Fakat pozitif yasa, çoğunlukla benzerlikle bağlantılı olduğu nesnelerle
karıştırılır …: bu nesneler de, doğru ya da yanlış bir şekilde, geniş ve
belirsiz olan yasa sözcüğüyle anılırlar. Bu karışıklığın neden olduğu
zorlukları ortadan kaldırmak için hukuk bilimin hakimiyet alanını belirleyerek
ya da hukuk bilimin konusunu, bağlantılı olduğu diğer nesnelerden ayırarak
başlıyoruz…
Bir yasa, kavramın
kabul edilen en genel ve kapsayıcı haliyle, sözcük anlamı itibariyle, us sahibi
bir varlığın, kendi üzerinde güç sahibi olan us sahibi başka bir varlık
tarafından yönetilmesi anlamını taşır. Bu tanım altında pek çok tür
bulunmaktadır. Bu türlerin birbirine karıştırılması ve açıkça birbirlerinden
ayrılmaması nedeniyle hukuk bilimde pek çok karışıklık bulunduğu için, bir türü
diğerinden ayıran sınır çizgilerinin doğru bir şekilde belirlenmesi
gerekmektedir. Yukarıda değindiğimiz kapsayıcı anlamıyla …metafor ve
benzerlikle genişletilmeden, yasa terimi şu nesneleri kapsar: Tanrının insanlar
için yaptığı yasalar ve insanların insanlar için yaptığı yasalar.
Tanrının insanlar için
yaptığı yasaların tümü ya da bir kısmı çoğunlukla doğanın yasası ya da doğal
yasa (hukuk) olarak isimlendirilmiştir: esasında, metaforsuz ve birbirlerinden
ayrılması gereken şeyleri birbirine karıştırmadan, bahis konusu edilebilecek
yegane doğal hukuk budur. Fakat, Doğa Yasası şeklindeki isimlendirmeyi muğlak
ve yanıltıcı olması nedeniyle reddederek, bu yasaları ya da kuralları ilahi
yasa (hukuk) ya da Tanrının yasası (hukuku) olarak isimlendiriyorum[1].
Austin, en genel şekliyle
yasanın tanımını, “akıl sahibi bir varlık tarafından, üzerinde güç sahibi
olduğu akıl sahibi başka bir varlığın hareketlerini yönlendirmek için konulmuş
kural” şeklinde yapar. Bu genel yasa tanımının içerisinde, Tanrı yasaları ile
birlikte insanlar tarafından yaratılmış olan, belirli bir insan topluluğun
duygularını yansıtan “şeref kuralları/yasaları”, “teamül kuralları/yasaları” da
yer almaktadır. Bunlar “pozitif ahlak kurallarını” oluşturur. Austin, hukuk
biliminin inceleme alanına giren hukuka/yasalara ise, pozitif hukuk/yasalar
diyerek, bu tür yasaların ayırıcı özelliği olarak, bu yasaları, siyaseten üstün
olanların, siyaseten altta olanlar için koymuş olmasını gösterir. Dolayısıyla,
siyasal gücün kullanımı, yasa tanımı içerisinde merkezî bir önem kazanır.
Austin’e göre pozitif yasa, ‘egemenin
yaptırımla desteklenmiş buyruğudur’. Austin hukuki yasaların ayırt edici
özelliğinin, siyaseten üstün olanın, siyaseten tabi olanlara yönettiği
buyruklardır. Erdemlilik, adillik, meşruiyet hukukçuyu ilgilendirmez. Çünkü
bunlar hukuka dahil değildir, Hukukçuyu sadece yasalar ilgilendirir; yasa da
siyaseten üstün olayın buyruklarıdır.
Austin’e göre hukuk; Belirli bir yerde ve
belirli bir zamanda varolan “Egemenin yaptırımla desteklenmiş buyruklarıdır” Bu
yasa tanımından çıkan üç unsur vardır:
I-Egemenlik unsuru
II-Yaptırım unsuru
III-Buyruk olma unsuru
I.
Egemenlik
Egemen kimdir? Egemenin içeriğini Austin
doldurmamıştır. Egemenlik bu anlamda bir formdur. Egemen, bir kişi ya da bir
grup olabilir. Önemli olan egemenin siyasi olarak üstün yani emir verme
yetkisine sahip olana kişinin üstündeki hiçbir kuvvet yetkisine sahip ve kişinin
üstünde hiçbir kuvvet olmayan kişi, grup ya da kurum olmasıdır. Üstün otorite
“bağımsız siyasal toplum”la açıklanmaktadır. Bağımsız siyasal toplumda,
Austin’e göre, toplum üyeleri kendi aralarında belli bir kişiye veya kişilere,
geleneksel olarak itaat ederler. Ancak kendilerine itaat edilen kişi veya
kişilerin insani hiçbir otoriteye itaat etmemesi gereklidir. Dolayısıyla bağımsızlığı söz konusu olan
toplum değil, toplumdaki egemen kişi veya gruptur.
Austin’e göre egemenlik nereden çıkar?
Hobbes’u hatırlayalım. Hobbes ile Austin güçlü bir egemenden bahsederken
paraleldiler. Ancak Hobbes, egemenin bu egemenliğinin nereden geldiğini de
kuramsallaştırmıştır. Austin’in egemenin egemenliği ise, toplumda kendisine
itaat edilmeye alışılmış olmasından gelir. Yani egemenlik alışılmışlıkla
belirlenir. Kimin egemen olduğunu anlayabilmek için egemenin;
1.
Kendisine itaat edilmesi yönünde uyrukların bir
alışkanlıklarının olması
2.
Kendisinin de daha
üstün bir kuvvete itaat etme alışkanlığının olmaması.
Dönemin diğer liberal aydınları gibi,
toplumun dağılmasından korku duyan Austin, güçlü bir hükümetin bulunması
gerektiğini düşünerek, aynen Hobbes gibi, egemenin çok güçlü bir yetkiye sahip
olmasını savunmuştur. Austin’e göre, egemen;
(1) Bağımlı değildir: Egemene yasama
yetkisi bir kanunla verilemez ve bu yasama yetkisi kanunla kaldırılamaz.
(2) Sınırsızdır: Egemenin yasama yetkisi
hukuken sınırlanamaz ve egemen yasama yetkisini kullanırken herhangi bir hukukî
yükümlülüğün muhatabı olamaz.
(3) Tektir: Her hukuk sistemi için
bağımsız ve sınırlanamaz yasama yetkisine sahip tek bir egemen bulunabilir.
(4) Bölünemezdir: Yasama yetkisi bir tek
kişinin ya da bir grubun elindedir.
Egemenin en önemli göstergesi ise yasa
yapmaktır. Egemenlik, sınırsız, tek ve bağımlı olmayan bir güçtür.
Ancak, egemenin yasa yapma gücünü veren
başka bir yasa değildir; egemene
yasa yapma gücünü veren, sadece alışkanlıktır (Kelsen’de ise egemene yasa yapma gücünü veren yine başka bir yasadır;
burada fark vardır).
II.
Buyruk
Egemenin buyruğunu, diğerlerinin
buyruklarından ayıran, onlara uyma yükümlülüğünün olmasıdır.
Bir buyruğun kendisine
yöneltilmesi ile kişi, bu buyrukla bağlı hale gelir. Diğer bir deyişle itaat
etme ödevini yüklenmiş olur. Öyleyse, buyruk ve ödev karşılıklı kavramlardır…
İsteği göz ardı edildiğinde bir kötülük yapacak olan kişi, bu isteğini ifade ya
da ima ederek bir buyruk dile getirmiştir. Bu kişinin isteğini göz ardı
ettiğinde kötülüğe uğrayacak kişi, bu buyrukla bağlı ya da yükümlüdür.
Buyruk ve ödev karşılıklı
ilişki içindedirler. Austin’e göre bir buyruğun muhatabı olmak, bir yükümlülük
ve bir ödev altında bulunmak demektir. Ödevin söz konusu olduğu her durumda bir
ödev yüklenilmiş demektir.
İki tür buyruk vardır. Birinci
türü, yasalar ya da kurallar oluşturur. İkinci tür ise belirli bir olay üzerine
verilen buyruklardır ki, Austin bunlar için gündelik dilde herhangi bir kelime
bulunmadığını, bu nedenle onları, istisnaî ya da özel buyruklar olarak
nitelendirdiğini söylemektedir. Bu iki tür buyruk arasındaki fark birincisinin
“bir grubu, bir eylemi yapması ya da bir eylemden kaçınması için genel olarak bağlaması”dır.
Özel bir olay ya da belirli bir birey için verilmiş buyruklar yasa ya da kural
olarak adlandırılmayacaktır. Eğer Parlamento belirli veya belirsiz bir süre
için mısır ihracatını yasaklarsa, genel olması itibariyle, bu buyruk bir kural
ya da yasa olarak adlandırılabilecektir. Ancak limanda bulunan ve gemiye
yüklenmiş mısırların olası bir kıtlık nedeniyle ihracatına izin verilmemesi
durumunda ise, Parlamentoya ait olmasına rağmen, bu buyruk yasa değildir.
III.
Yaptırım
Eğer egemenin buyruğuna uyulmazsa, bu halde yaptırım devreye girer. Her yasa bir buyruktur ve buyruğa uymama yaptırımı
getirir. Bu yaptırım da şiddet
ve zor içeren yaptırımdır (Yaptırımlarla donanmış buyrukları toplamı biçimindeki hukuk tanımı
Austincidir).
Yaptırımın şiddeti ya da
gerçekleme olasılığının oranı önemli değildir. Yaptırım ne kadar büyük olursa
ve gerçekleme olasılığı ne kadar yüksek olursa, buyruğa itaat olasılığının da o
kadar büyük Olacağı doru olabilir. Ancak yaptırımın şiddeti ve gerçekleme
olasılığının yüksekliği, yaptırımı belirleyen unsurlar değildir. En küçük
miktardaki, en küçük gerçekleme olasılığına sahip zarar, Yaptırımın varlığı
için gerekli ve yeterlidir. Austin’e göre, yaptırımla desteklenmemiş bir yasa,
gerçek bir yasa değildir:
Gerçek
olmayan bir yasa, yaptırımı olmayan, dolayısıyla da bağlayıcı olmayan yasadır.
Bazı eylemleri suç olarak ilan eden, ancak bu eylemlerin ilenmesine herhangi
bir ceza getirmeyen yasalar, bunun en basit ve açık örnekleridir[2].
Yaptırımın Austin’in hukuk
kuramı içerisindeki önemli bir rolü, vatandaşların (ya da hukuk kurallarının
muhatabı olanların) hukuka uymasının nedenini oluşturmasıdır. Egemenlik
konusunda da belirttiğimiz gibi, Austin, egemenin (dolayısıyla hukukun) varlığı
için, ahlâkî ya da rasyonel bir gerekçelendirme yapmamıştır. Dolayısıyla,
vatandaşların hukuka uygun davranmak için, ahlâkî ya da rasyonel bir gerekçe
yoktur. Austin hukukun zorlayıcı gücünü,
yaptırımda bulmaktadır. Yaptırım,
vatandaşların hukuka itaat etmesinin gerekçesini oluşturmaktadır. Yaptırımla
desteklenmemi buyrukların gerçek yasa olmaması, Austin’i, uluslararası hukuku
ve anayasa hukukunu reddetmeye götürür. Uluslararası hukuk, yaptırım unsurunun
yokluğu yanında, bağımsız bir egemenden de yoksundur. Anayasa hukuku
çerçevesinde de, egemenin sınırlanamaz bir özelliği olması ve temel hak
bildirgeleri gibi, egemeni sınırladığı varsayılan kuralların herhangi bir
yaptırımı olmadığı için, bu hukuk dalını gerçek bir hukuk dalı olarak
görmemiştir.
Yasa koyucu, yasayı koyarken bunun ahlaka
uygun olmasını, adil olmasını dikkate alınmayacağı gibi; yasaya uyanlar da
buyruğa yani yasaya, adil olmadığı gerekçesiyle uymazlık edemezler. Austin hukukun ahlakla, din ile ilişki içinde olduğunda kabul eder; ancak etkilenmek, hukukun onlardan kaynaklandığını ve onlara uymak
zorunda olduğu anlamına gelmez. Etkileşim,
kaynak olma bazında gerçekleşmez.
4. Hak ve
Ödev Kavramları
Austin, hakkın kaynağının yasa, yani buyruk olduğunu söylemektedir. Hukuk biliminin ilgi alanına giren haklar, hukukî
haklardır, başka bir deyişle hukukun yarattığı haklardır. Hukuk dışında başka
kaynaklardan doğan haklar da bulunmaktadır. Örneğin, Tanrı yasalarından ya da
yaptırımı olan ahlâk yasalarından da hak doğabilir. Ne var ki bunlar, gerçek
hak değildirler. Çünkü hukukî bir yaptırımı doğurmadıkları gibi, yargı tarafından
da uygulanmamaktadırlar. Örneğin, Uluslararası Hukuktan kaynaklanan haklar,
pozitif Hukuktan kaynaklanan haklarla çok uzaktan, hafif bir benzerlik
dolayısıyla ilişkilidir. Ne hukukî yaptırımları vardır, ne de belirli üstünler
tarafından konulmuş bir hukukun mahsulüdürler. Daha açık bir ifadeyle söylemek
gerekirse, hukukun yarattıklarından başka hak yoktur.
Austin’e göre, her yasa bir
hak yaratmaz, ancak her hak, mutlaka bir yasa tarafından yaratılır. Öyleyse,
buyruk ve ödev karşılıklı kavramlardır. Hukuk sistemi içinde haktan her söz
edildiği durumda ödevden de söz edilmektedir. Buyruğa karşı gelindiğinde
yaptırıma maruz kalınacağının belirtilmesi ile bu buyruğun muhatabı, bu buyrukla bağlı ya da yükümlüdür. Her
(pozitif) yasa, doğrudan ya da dolaylı bir buyruğun ifadesidir. Her buyruk,
yöneldiği taraf için bir yükümlülük doğurur. Başka bir ifadeyle, yükümlü olan tarafa, bir
şeyi yapması ya da yerine getirmesi veya bir şeyi yapmaması ya da bir şeyden
kaçınması buyurulur.
Özet olarak: Austin, doğal ya
da ilâhî haklardan bahsedilebileceğini, ancak, bir hukuk sistemi içerisinde
varlığı kabul edilebilecek ve hukukî sonuç doğurması beklenebilecek hakların,
sadece hukuk tarafından yaratılmış haklar olduğunu belirtmektedir. Her buyruk,
yöneldiği kişi açısından, yapma ya da kaçınma şeklinde bir ödev doğurmaktadır.
Ödevin kaynağı da, yasadır.
Soru: Austin’in buyruk kuramı, liberal
algının (genel fayda uğruna hak ve
özgürlüklerin kısıtlanabilmesi, doğal
haklara karşı durması) zedelemesi anlamına gelir mi?
Cevap: Austin’in özel mülkiyetin
üzerinde onun önemi ve gereği konusunda hiçbir şüphesi yoktur. Bu anlamda
liberalizme tam uyumludur. Ancak, mülkiyet hakkının da, tüm hakların doğal hak olmadığı egemen tarafından
bahsedilen lütuflar olduğu kabulüyle fark yaratır.
Austin’in Kant kadar bireyci bir liberal
olmadığı da vurgulanmaktadır. Kant’ta bireysel hak ve özgürlüklerin asla genel yarar için
sınırlanamayıp, ancak başka bireylerin hak ve özgürlükleri ile
sınırlanabilirken, Austin’de genel fayda için bireysel özgürlükler
sınırlanabilir. Aynı biçimde Locke’dan
da farklıdır.
Austin’in bu yaklaşımları, ulus devlet
kaygısı ile açıklanabilir. Burada şu
önemlidir; çünkü belirli bir yasa koyucu ve yaptırım sistemi yoktur. Böylece ulusal sınırların dışında, itaat edilecek bir baskı egemenlik söz
konusu olamamaktadır. Bu halde tek egemen, devletin kendisi olmaktadır.
Austin’in İngiliz hukukunu sistemleştirme çabası, tarihsel ulus-devlet
kaygılarıyla açıklanabilir.
Austin’de de Hobbes’de olduğu gibi egemene
itaat yükü vardır; direnme hakkı yoktur.
5.
İyi
Hukuk Sorunu
İyi hukuk sorunu, ahlâkın hukuktan ayrılması ile ilgilidir. Austin, hukukun
ahlâka uygun olup olmamasıyla ilgilenmez. Ona göre hukuk bilimi, pozitif
yasalarla, onların iyi ya da kötü oluşlarını dikkate almaksızın ilgilenir.
Böylece, hukuk, içeriği açısından her türlü ahlâkî sorundan (ör. adalet)
bağımsız olarak ve salt hukukî çerçevede ele alınmaktadır. Pozitif hukuk
kanunların iyiliği kötülüğü ile ilgilenmez.
Hukukun mevcudiyeti ile onun erdemli ya da erdemsiz oluşu, farklı
şeylerdir. Hukukun var olup olmadığı ayrı bir araştırma konusudur; kabul
edilmiş bir standarda uygun olup olmadığı ise farklı bir araştırma konusudur.
Fiilen var olan bir yasa, biz onu sevmesek de, beğeni ölçütümüzden farklı da
olsa, yasadır. Austin’in yapmaya çalıştığı şey, geçerli hukukun ne olduğuna
ilişkin ölçütleri belirleyebilmektir. Zira, uygulanmakta olan hukukun kaynağı
olarak, bazen Tanrı’nın, bazen geleneklerin, bazen de ahlâkın gösterilmesinden
yakınır. Austin, ne Tanrı’nın hukuku olan doğal hukuku, ne de ahlâk kurallarını
yadsır. Ancak mahkemenin uygulayacağı hukuk, bunlardan farklıdır. Mahkeme,
pozitif yasaları uygulayacaktır ve bu yasaların kaynağı da egemendir. Doğal
hukuk ve onun adalet görüşü bir yana bırakılmakta ve hukukun tanımı egemenin
koyduğu buyruklarla sınırlandırılmaktadır.
6.
Sonuç
Austin’in kuramının belkemiğini oluşturan iki düşüncenin, buyruk kuramı
ve ahlâkın hukuktan ayrılması olduğunu söyleyebiliriz. Austin, buyruk bilimi
çerçevesinde, hukukun, hakkın ve ödevin kaynağı olarak, egemenin buyruklarını
göstermiştir. Başka bir deyişle, Austin’in çizdiği çerçevede hukukîlik ölçütü,
bir kaynak sorunudur. Egemen, bir toplumda var olan hukukun tek kaynağıdır ve
bağımsız, sınırsız yasama yetkisine sahip bir egemen olmaksızın, hukukun
varlığından bahsedilemez. Her bir yasa, egemenin bir buyruğudur ve yaptırımla
desteklenmesi gerekir. Yaptırımla desteklenmemiş buyruklar, adları yasa bile
olsa, gerçek yasa olamazlar. Yaptırım, aynı zamanda, bireyin hukuka uygun
davranmasının nedenidir. Dolayısıyla, bir egemenin bulunmadığı ve varlığı iddia
edilen kurallarının belirli bir yaptırımı olmadığı için, uluslararası düzlemde,
gerçek bir hukukun varlığından bahsedilemez. Aynı şey, anayasal düzlem de
geçerlidir. Anayasa hukuku olarak adlandırılan hukuk dalı, esasında gerçek bir
hukuk dalını yansıtmaz. Çünkü egemen hiçbir şekilde sınırlanamaz ve yaptırıma
tabi tutulamaz.
Ahlâk ve hukuk bağlantısı noktasında Austin, bu iki kavramın
birbirinden farklı olduğunu, ahlâk ve hukuk kurallarının kaynaklarının
farklılığından ve niteliğinden yola çıkarak gösterir. Bunun yanında hukuk
bilimi, konusunu oluşturan pozitif yasaların içeriğinin ahlâkî standartlara
uygun olup olmadığıyla ilgilenmez. Ancak belirtilmesi gereken önemli bir nokta,
Austin’in ahlâkı ya da dini reddetmediğidir. Austin, ahlâk ve din kurallarının
varlığını ve insanları muhatap aldığını kabul etmekte, ancak bunların hukuk
bilimi içerisinde hukuk kurallarının niteliğinin belirlenmesinde yeri
olmadığını belirtmektedir. Hatta, ayrı bir bilim dalı çerçevesinde incelenmesi
gerektiğini söylediği yasama faaliyetinde din kuralları önemli bir yer işgal etmekte,
hukukun yorumlanmasında da Tanrı’nın isteklerinin ölçütü olarak gördüğü fayda
ilkesinin uygulanmasının gerekli olduğunu söylemektedir.
II. HANS KELSEN: NORMATİVİST POZİTİVİZM
1. Kelsen’in Hayatı (1881-1973)
Hans Kelsen, normativist hukuki pozitivizm
çerçevesinde hukukun ne olduğu sorusuna cevap arayan Avusturyalı bir hukukçudur. 11 Kasım 1881 yılında, o zamanlar Avusturya-Macaristan
Krallığının Avusturya bölümünde bulunan Prag’da doğan Kelsen, hukuk derecesini
aldıktan sonra 1919 dan 1930’ a kadar Viyana Üniversitesinde Devlet ve Yönetim
Hukuku Profesörü olarak çalışmış, 1930 yılında aldığı bir teklifle
Avusturya’dan Köln’ e gitmiştir.
Yahudi bir aileden gelen Kelsen, Köln’deki
hayatını Hitlerin iktidara gelmesi ile sonlandırarak önce Prag’a, daha sonra
Cenevre’ye, ardından ise ABD’ye giderek çalışmalarına burada devam etmiş, 1973
yılında ise hayata veda etmiştir.
Hukuk biliminin yanı sıra matematik,
felsefe, edebiyat, mantık, fen bilimleri gibi çeşitli konularda da çalışmalar
yapmış, saf hukuk kuramını hukukun genel teorisi ve devlet kuramı ile
özdeşleştirerek alanında yeni bir çığır açmış, uluslar
arası hukuk üzerine çok sayıda çalışması bulunmaktadır.
2. Hukuk Felsefesi
Kelsen, hukuk açısından bütünlüklü bir sistem kurmuştur: Normativist
Pozitivizm. Bu sistem, haklar bakımından bütünlüklüdür. Yani insana ait tüm sorunları kapsayan kuşatıcı sistem kurduklarından
değil, hukuka yönelik, sınırlı bir sistemleştirme vardır. Türkçe’ye Saf Hukuk
Kuramı olarak geçmiş olan Kelsen’in kuramı orjinalinde Saf Hukuk Kuramıdır.
Çünkü Kelsen, hukukun değil kuramın saf olduğunu belirtmektedir.
Peki, Kelsen’in amacı neydi?
Kelsen, döneminin bilimde mantıkçı
pozitivist yaklaşımını hukuka uyarlamayı amaçlamıştır. Böylece Kelsen’in
amacının hukuku bir bilim haline getirmek olduğu söylenebilir. Kelsen’e
göre hukuk teorisinin ödevi, hukuk için gerekli ve sürekli unsurları bir araya
toplamak, değişen ve geçici unsurları bir yana atmaktır. Hukukun adalet idesini
gerçekleştirmek zorunda olup olmadığı her şeyden önce bir siyaset sorunudur.
Klasik (Viyana ekolü yani mantıkçı
pozitivizmin) bilim tanımı: Kendine ait bir konusu olan, genel geçer, evrensel,
ampirik gözlemlere dayanan sistemli bir bilgiler bütünüdür bilim. Kelsen de nesnel, genel geçer,
her türlü değer yargısından arınmış bir hukuk bilimi yaratmayı düşünür. Mantıkçı pozitivizmin bilim
anlayışı, sosyal bilimlere de uygulanmaya
çalışılmıştır; Kelsen bunun bir temsilcisi.
Kelsen bunu yaparken bir yöntem arayışındadır da. Yöntem, bir bilgiye nasıl ulaşılacağını gösteren, bilgiye ulaşılması
için izlenmesi gereken yoldur.
Kelsen, hukukta da bir bilimsel bilgiye
ulaşmak için bir metot arayışındadır. Bizim anlattığımız hukuk metodolojisi
dersleri aslında Kelsen’in anlatımıdır. Kelsen hukuk bilimini gerçek bir bilim
düzeyine yükseltmek ve bütün bilimlerin ideali olan objektiflik ve kesinliğe
ulaştırmak istemektedir.
Kelsen hukuku bir bilim haline getirmek amacını ortaya koyarken şunları
savunur: Hukuk, başka bilimlere
ait olan konuları dışlayıp, sadece hukuk ile ilgili konularla ilgilenmelidir; hukuk dışı (yani meta-jüridik) alanların hukuk biliminin konusundan
dışlanması gerekir.
Neyin hukuk içi, neyin hukuk dışı olduğunu
tespit için biçim ve içerik bakımından bir ayrım yapılmalıdır. Kelsen’e göre. Marx’ın aksine, ekonomik alan, hukuk
dışıdır. Keza, siyaset, sosyo-kültür değişkenler ve özellikle ahlak hukuk dışı alanlardır ve hukuk biliminin dışına atılmalıdır.
Özellikle ahlakın hukukun dışına atılması bakımından Kelsen pozitivizm yolunu
çizmiştir. Kelsen, bu itibarla Yeni Kantçıdır. Çünkü, Kant da hukuk ile ahlakı birbirinden ayırıyordu. Ancak Kant ile Kelsen arasında bir fark vardır. Kant’ta pozitif hukuk
yanında bir doğal haklar vardır ve dolayısıyla doğal haklar paradigması hukukun
içinde yer alırken, Kelsen doğal haklar paradigmasını dışlar. Kant, pozitif hukukun doğal hukuka uyması gibi bir içerikten
bahsetmezdi ancak adalet değeri açısından iki alanın (hukuk ve ahlak) bir
kesişime sahip olduğunu söylerdi. Kelsen, Kant’tan burada ayrılır ve Austin’e yaklaşır. Hukuk ve ahlak birbirinden
ayrıdır (seperation thesis) ve hukuk ile ahlakın
ilişkileri incelenebilse de bu inceleme hukuk biliminin dışında kalmaktadır. Hukuk ile ahlakın ortaklığı ya da ayrılığı tartışmasının kendisi hukuk
dışıdır. Bu itibarla Kelsen, Kant’tan uzaklaşır, Austin’e yaklaşır.
Kelsen, doğal hukuk ilkelerini yadsır. Yani; Pozitif hukukun doğal hukuka göndermelerle izah edilmesi
(pozitif hukukun doğal yasalara dayanması gereği, uyumsuz yasanın hukuk
olmayışı vs…) Kelsen için hukuku bilim alanından çıkarır.
Saf hukuk teorisi Kelsen’in deyimi ile
pozitif hukukun teorisidir. Kelsen hukukun nasıl olması gerektiği sorununa yani
amaç sorununa cevap vermeye çalışmaz, hukukun ne olduğu sorusuna cevap bulmaya
çalışır.
Hukukun kendisine ait bir konusunun olması,
hukuku bilim alanına taşır: Kelsen’e göre, ekonomik ya da sosyal olgular ve
hukuk normunun içeriğini oluşturan meto-jüridik hususlardır ve hukuk bilimi bu
olguları incelemez.
Dolayısıyla;
1. Hukukun kendine ait konusu hukukun içeriği değil,
biçimidir. Hukuk
bilimi, boş bir form olarak hukuk normunun biçimini analiz eder.
Bu analiz mantıksal bir analizdir
(Kelsen burada da Kant’a yaklaşır. Kant için de zihinde bir takım, içi boş
kategoriler, formlar vardı ve bilgi bu formlar olmazsa mümkün olmazdı).
2.
Hukukun metodu ne olmalıdır?
Hukuk doğa bilimlerinden başka bir alanı
içerir. Doğa bilimi olgular (fenomenler) arasındaki neden sonuç ilişkisinden
determine doğa yasalarına ulaşmaya çalışır. Yani doğada yöntem, “olan”ı,
bir zorunluluk ilişkisi içinde ele almaktadır.
Oysa hukukta durum bu değildir. Hukuk doğadaki nesneleri değil, insan davranışlarını “olması gereken”
biçiminde ele alır. Hukuk olması gerekeni söyleyerek normatif özelliktedir. Hukukun normatifliği, onun “olması gereken”i söylediği anlamına gelir.
(Kelsen burada da Kant’a yaklaşır. Kant
teorik akıl – pratik akıl ayrımındakine
benzer biçimde burada “olan” teorik akıla, “olması gereken” pratik akla yakın
düşmektedir.) Diğer bir ifadeyle hukuk,
doğa bilimlerindekinin aksine “olan”ı değil, “olması gereken”i söyler. Örneğin, başkasını kasten öldüren kişi yirmi yıl hapis ile
cezalandırılır. Burada olması gereken şey, kasten cinayet işleyen kişinin yirmi
yıl hapisle cezalandırılmasıdır. Bu olması gereken, bir sonuç olarak gerçekleşmesi istenen haldir. Oysa bu bir doğa yasası değildir. Yani başkasını kasten öldüren her kişi doğada zorunlu olarak
cezalandırılmayabilir. Belki de bu kişiye hiç ulaşılmayacaktır. Doğa kanuna
göre bir A olayı meydana gelirse, B sonucu zorunlu olarak gerçekleşir. Doğada
nedensellik ilişkisi söz konusudur. Diğer bir ifadeyle hukukun normativizmi,
doğadaki gibi zorunlu bir sonuca işaret etmez.
Ahlak da hukuk gibi normatiftir. Kelsen, ahlakın normativitesi ile hukukun normativitesini ayırır. Ahlak bir takım değer yargılarına dayanır ve onlarla birlikte yürür. Oysa Kelsen’e göre, hukuk ahlaktan farklı olarak, değer yargılarına değil, mantıksal bir
güzergâha dayanmaktadır. Değer değil, mantık söz konusudur. Değerler teorisi değil, mantıksal yöntemler belirleyicidir hukuk
biliminde.
Hukuk normu “olması gerekeni” belirtir.
Norm bir kişinin belirli şekilde davranmasını öngörür. Bu nedenle Kelsen’ e göre hukukun alanı olanla değil, olması gerekenle ilgilidir.
Bu olması gereken değerlerle ilgili değil, mantıksal zorunluluklarla ilgilidir. Ayrıca, olması gereken, mantıken, olandan çıkmaz. Örneğin, hukuk ekonomik ilişkilerden çıkmaz. Ekonomik ilişkiler
olandır. Hukuk ise olması gerekendir. Oysa Kelsen’ e göre hukuk bilimi
ekonomiyi içerik almaz. Hukukta
olması gerekeni söyleyen normdur. O halde, olması gerekeni söyleyen hukuk normu nereden çıkacaktır ?
Kelsen’e göre norm, Austin’in görüşünün
aksine, yasa koyucunun iradesinden çıkmaz. Yasa koyucunun iradesinden hukuk
çıkartmak, olandan (yasa koyucunun iradesi) olması gerekeni (norm) çıkarmak
olur. Zira yasakoyucunun iradesi siyasaldır ve tıpkı ekonomi gibi
meta-jüridiktir. Bu nedenle hukuk, siyasetin yani “olan”ın içinden çıkmaz.
Kelsen’e göre hukuk normları hukuk dışı
olanlardan çıkmıyorsa nereden çıkar? Başka deyişle, “olması gereken”, “olan”dan
çıkmıyorsa nereden çıkar? Kelsen’
e göre olması gereken, mantıken, ancak yine bir olması gerekenden çıkacaktır. Yani olması gerekeni gösteren bir norm, ancak yine bir olması
gerekeni gösteren bir başka normdan çıkabilir.
Normun, kendisinden çıkacağı şey bir olgu
ya da ahlaki değer değil, kendisinden üstte yer alan bir başka normdur. Bu
üstte yer alış bizi normlar hiyerarşisinde götürür.
Dolayısıyla Kelsen, Austin’den ayrılır. Austin’e göre hiyerarşiyi belirleyen yasa koyucunun iradesiydi.
Kelsen’e göre ise, yasa koyucunun iradesi ile norm koyması yine hukuksal bir
kaynaktan gerçekleşir.
Örneğin, meclis yasa yapma iradesini ortaya koyacağı yetkiyi anayasadan alır.
Yani yine bir normdan alır.
Devletin hukuk düzeni bir hiyerarşik
normlar sistemidir. En alt düzeyde hukuk uygulayan organların, özellikle
mahkemelerin çıkardığı normlar vardır. Bu ferdi normlar kanunlara dayanır.
Kanunlar, kanun koyucu tarafından çıkarılan genel normlardır. Hukuk düzeninde
bundan sonra yeri örf ve adet hukuku alır. Kanunlar ve örf ve adet kuralları da
anayasaya dayanır. Anayasanın pozitif normlar sisteminde en yüksek yere sahip
olduğu varsayılır. Pozitif normlar insan davranışları tarafından ihdas edilen
normlardır. Daha alt düzeydeki normlar kendi yürürlüklerini daha üst düzeydeki
normlardan alırlar. Anayasa normları kendi yürürlüklerini pozitif bir hukuk
normundan almazlar, fakat hukuk düşüncesinin varsaydığı Grundnorm’dan (temel
normdan) alırlar. Temel norm, hukuksal düzende yer alan diğer normların
geçerliliğine ilişkindir, yoksa temel normdan diğer normların içerikleri
çıkarılamaz.
Grundnorm insan ürünü değildir, ilahi de değildir. Kelsen’in en çok eleştirildiği yer de burasıdır. Tüm hukuk sistemine
geçerliliğini veren, kendisi başka bir normdan ya da değerden yahut olgudan
çıkmayan bir norm varsayımına dayanır. Kelsen burada, hep kaçmaya çalıştığı bir alana hapsolmuş olur ve bu
varsayım açıklayıcı değildir. Kelsen’in hukuk sisteminde varsayımsal bir temel
normdan başlayan ve mahkeme kararı veya idari işlem şeklinde ferdileşen bir
normlar hiyerarşisi söz konusudur.
Kelsen’e yönelen diğer bir eleştiri biçimsel uygunluğu hukuk olmada yeterli unsur saymasıdır. Kelsen’e göre adaletle ilgili yargılar objektif bir
değerlendirmenin konusu olamazlar. Adaletle ilgili yargılar hukuki yargıların
tersine ahlaki veya siyasi içeriklidirler. Adaletin standardı olarak kullanılan
normlar kişiden kişiye değişir ve bunların birbiri ile uzlaştırılması çoğu kez imkansızdır.
Kelsen’e göre doğal hukukun adalet inancı aslında sübjektif çıkarların
objektifleştirilmesi olarak ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle Kelsen’e yönelik
eleştirilerden biri de bu bağlamda son
derece adaletsiz bir içeriğe sahip olsa da, biçim olarak, normlar
hiyerarşisine, usule uygun oluşturulan yasaların hukuk sayılamayacağı
eleştirisi söz konusudur. Bir diğer eleştiri ise, Kelsen’in
doğal hakları yok sayması ve hakkı norm sayesinde var saymasıdır.
Kelsen’in hukuk sisteminin özelliklerinden
öne çıkanlar aşağıdakiler şeklinde sıralanabilir;
- Kelsen’e
göre kamu hukuku özel hukuk ayrımı yoktur. Çünkü Kelsen’e göre hukuk sitemli bir bütündür. Kelsen,
hukuk normlarının piramide benzer bir yapı oluşturduklarını kabul etmektedir.
Bütün hukuk, piramidin en tepesinde bulunan, en genel, en soyut olan normdan
başlar. Normlar hiyerarşisinde en genel, en soyut normdan en özel, en ferdi ve
en somut norma doğru bir geçiş söz konusudur. Kamu hukuku kuralları da, özel
hukuk kuralları da aslında aynı bütünlüklü sistemin ayrı olmayan unsurlarıdır.
- Kelsen, hukuk devleti düşüncesine de çok yer vermez. Bu Kelsen’in hukuk devletine bir antipati duyduğu olarak algılanamaz. Çünkü Kelsen’e göre hukuk devlet demektir; yani devleti devlet yapan
hukuktur. Hukuk ve devlet özdeş
kabul edilmektedir. Örneğin, devletin unsurları hukuksal olarak tanımlanmış ve
belirlenmiştir. Dolayısıyla devletin
varolması, hukukun varolması demektir aynı
zamanda. O halde, hukuktan önce bir devlet olmadığına göre, hukuk ile devleti
ayrı görmemek gerekir.
Hukuku
yaratan kişiler hukuk düzeninin organlarıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzenini
yaratan kişiler devletin organlarıdır. Dolayısıyla devlet ve hukuk birbirinden
ayrı kavramlar değildir.
-
Austin
ve onun izinden giden analitik pozitivistler, hukuk kuralının temel
özelliklerinden biri olarak yaptırımı öngörmüşlerdir. Kelsen’e göre ise hukuk
analitik pozitivistlerin zannettiği gibi belirli bir otorite tarafından
“zorlanan” bir kural değildir. Fakat hukuk öyle bir normdur ki, belirli bir
zorlamayı yaptırım olarak içermektedir. Saf hukuk teorisi hukuk normunu
hipotetik hüküm olarak nitelendirmekte ve bu hipotetik hükümde suç temel şart,
yaptırım da sonuç olmaktadır. Örneğin hırsızlık yapan cezalandırılmalıdır,
hukuk normu koşullu (hipotetik) bir hükümdür. Hukuk normu aslında, hukukun
yasakladığı fiil ile yaptırım arasındaki ilişkiyi göstermektedir.
- Saf
Hukuk Teorisi, devletler hukukunun gerçek bir hukuk sayılabileceği
varsayımından hareket eder. (Austin uluslar arası hukuku, egemenin ve
yaptırımın yokluğundan dolayı hukuk olarak görmez.) Çünkü devletler hukuku, bir
hukuk sistemi için gerekli bütün temel unsurlara sahiptir. Devletler
hukuku, devletleri karşılıklı
davranışlara zorlamakta, aksi yapıldığı zamanda yaptırım uygulanmasını
öngörmektedir. Devletler hukukunun yaptırımları misilleme ve savaştır. Fakat
devletler hukuku henüz ilkel bir aşamadadır. Çünkü devletler hukukunda
yaptırımın kullanılması devletin kendisine bırakılmıştır.
Ulusal
ve uluslar arası hukuku birbirinden farklı kabul eden düalist görüşü Kelsen
reddeder. Hem ulusal hukuk, hem de uluslar arası hukuk, pozitif hukuk
sistemleri kabul edilecek olursa, bunların her ikisini de geçerli saymak
gerekecektir. Bu nedenle bunların her ikisinin de aynı normlar sistemine dahil
bulunduğunu ve birbirini tamamladığını kabul etmek uygun olacaktır. Saf hukuk
teorisi pozitif devletler hukukunu analiz ederek, ulusal hukuk düzenlerinin
üstünde eşit bir normlar düzeni bulunduğunu ve bu normlar düzeninin milli hukuk
düzenlerini evrensel bir hukuk düzeni içinde birleştirdiğini kabul eder.
İradeci
Pozitivizm ve Normativist Pozitivizmin (Kelsen) paylaştığı ortak noktalar
vardır.
1.
Hukuk ile Ahlak ayrılır: Doğal hukuk karşıtlığı vardır. Bunun İngilizcesi “Seperation Thesis” (ayrılabilirlik tezi) dir. Doğal hukuk
karşıtlığı hukuksal pozitivizmin en belirleyici özelliğidir. Doğal hukuka göre hukuk, adalet değeri
dolayısıyla, ahlaktan ayrı değildir. Kelsen’e göre, hukukçunun işi ahlak meselesi
değildir. Hukukçu, hukuk ile uğraşmak durumundadır. Hukuksal
pozitivizme göre hukuk, hukuk olmayanların ondan ayrı tutulmasıyla tanımlanır.
2.
Hukuksal
Pozitivizmde hukuk ayrı ve bağımsız bir bilim haline getirilmeye çalışılır. Doğal Hukuka karşı olmak burada da karşımıza
çıkar.
Bunun
bir tarihsel-konjoktürel karşılığı vardır. Bilimde
pozitivizmin etkinliği, doğa bilimlerinin pozitivist yöntemleri hukuka da
uyarlanmaya çalışılmıştır.
Bilimsel pozitivizmde sadece ‘olan’ın
incelenmesi, ‘olması gereken’lerin ise, eğer bir bilim olacaksa hukuktan ve Jurisprudence’in (hukuk bilimi) inceleme alanından çıkarılmalıdır.
Olan
hukuk ise pozitif hukuktur.
Hukukçu, bu somut, algılanabilir pozitif hukuku
incelemelidir;
deneyimlenebilir, tecrübi bir özelliği olmalıdır hukukçunun.
3.
Austin’de hukukun kaynağı, Tarihçi Hukuk Okulu’nun aksine örf ve adet
değil, tamamen
insan aklının ve iradesinin ürünüdür. Austin’in önemi İngiliz hukukunun sistematize edilmesinde oynadığı rolden gelir. Austin, yazılı hukukunun önemi üzerinde durarak
İngiliz Hukuk sisteminde yazılı kanunların önem kazanmasında rol oynamıştır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder